La cláusula arbitral en los contratos de adhesión. Análisis jurisprudencial del Fuero Nacional en lo Comercial
I. Introducción
A partir de la sanción del Código Civil y Comercial ("Cód. Civ. y Com.") y de la ley 27.499 de Arbitraje Comercial Internacional ("LACI"), la legislación nacional sobre arbitraje está integrada por el Cód. Civ. y Com., los códigos procesales provinciales (los cuales conservan disposiciones relativas a procesos arbitrales) y la LACI.
Asimismo, a partir de esta última ley, pueden distinguirse dos clases de arbitraje, doméstico (1) e internacional (2). El arbitraje internacional está regulado por la propia LACI, mientras que el arbitraje doméstico está regido por el Cód. Civ. y Com.
Particularmente, en lo que se refiere al arbitraje doméstico regulado por el Cód. Civ. y Com., algunas de sus disposiciones presentan potencial para generar obstáculos en la utilización del arbitraje como método de resolución de conflictos en nuestro país.
El presente trabajo describe uno de ellos, el cual ya ha sido tratado cronológicamente, y de maneras disimiles, por la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial ("CNCom."): los contratos de adhesión como materia no arbitrable.
II. Los fallos "Yasa" (3) y "Argennet" (4)
Ambos fallos fueron dictados el 30 de agosto de 2016 por la sala F.
Particularmente, en el caso de "Yasa", el fallo había sido recurrido por vía extraordinaria federal por la demandada. La sala interviniente había concedido el recurso, sin embargo, el 11 de septiembre de 2018 la Corte Suprema de Justicia de la Nación ("CS") ejerció la facultad prevista por el art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ("Cód. Proc. Civ. y Com."), por lo que la decisión de la CNCom. adquirió firmeza recién el año pasado.
En ambos casos, las partes involucradas se encontraban vinculadas por un contrato de agencia para la comercialización de servicios y productos de telefonía.
Ambos contratos habían sido rescindidos por los demandados con anterioridad al 1 de agosto de 2015, es decir, previo a la entrada en vigencia del Cód. Civ. y Com.
A partir de la conclusión de la referida relación comercial, los accionantes demandaron la indemnización por daños y perjuicios emergentes de la rescisión contractual ejercida por las partes demandadas.
Las partes demandadas opusieron la excepción de incompetencia explicando que el contrato que vinculaba a las partes contenía una cláusula compromisoria mediante la cual se había acordado someter al Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires todas aquellas divergencias derivadas de la interpretación y ejecución del contrato.
En Primera Instancia se hicieron lugar a las excepciones de incompetencia planteadas por las partes demandadas, pero luego, la sala F de la CNCom. revocó las referidas resoluciones, desestimando la competencia del Tribunal Arbitral.
Previamente, la Fiscalía General ante la Cámara Comercial (la "Fiscalía") había dictaminado que conforme el art. 1656 del Cód. Civ. y Com., en caso de duda, debe estarse a favor de la mayor eficacia del contrato de arbitraje.
A partir de ello, los fallos de la sala F trataron en forma conexa dos cuestiones debatidas en la doctrina y jurisprudencia a partir de la sanción del Cód. Civ. y Com.: (i) la aplicación inmediata y el principio de irretroactividad de la ley; y (ii) las materias arbitrables.
Sobre la primera cuestión señaló que el primer párrafo del art. 7º consagra el efecto "inmediato" de la aplicación de la nueva ley imperativa a las consecuencias "posteriores" de un contrato constituido con anterioridad a su entrada en vigor. Aclaró que los efectos del contrato constituido bajo la ley antigua, que se produzcan a partir de la entrada en vigor de una ley imperativa que define sus alcances y contenidos, se rigen por esta última, debido a que las normas imperativas dan cuenta de un "estatuto legal" al cual las partes deben someterse, sin poder modificarlo; y cuando se trata del reemplazo de un régimen en el que la autonomía de la voluntad era permitida a un "estatuto legal" que la veda (pasaje de una ley supletoria a una imperativa), o bien cuando un "estatuto legal" es reemplazado por otro (pasaje de una ley imperativa a otra imperativa), no hay dificultad en conceder un efecto "inmediato" a la nueva ley porque siempre la voluntad del legislador está por encima de la voluntad de las partes (5).
La segunda parte de ambos fallos es una consecuencia de la aplicación literal de las disposiciones imperativas del art. 1651, inc. d) del Cód. Civ. y Com., el cual establece las materias excluidas del arbitraje, entre las cuales, se incluye a las controversias que emanen de contratos de adhesión o con cláusulas predispuestas.
Al respecto, la sala F de la CNCom. consideró al contrato de agencia que vinculaba a las partes como uno de adhesión, señalando que la estandarización del contenido de las políticas empresariales en la telefonía celular son resquicios de la fenomenología de los contratos de cláusulas predispuestas. No obstante esta consideración, los jueces aclararon que, por el estado procesal embrionario de la causa, ello no significa adelantar una opinión sobre la existencia de abuso o posición dominante.
De esta manera, al considerar el contrato de agencia como uno de adhesión, la sala F concluyó que la controversia emanada de este tipo de relación comercial se encuentra excluida de ser sometida a arbitraje de acuerdo con lo normado por el art. 1651, inc. d) del Cód. Civ. y Com.
Sobre la referida norma, los jueces se limitaron a realizar una mera interpretación literal.
Por dicho motivo, los referidos fallos son extremadamente restrictivos de la aplicación del arbitraje, con el agravante que conforme sus considerados, la cláusula arbitral contenida en cualquier contrato de adhesión, extinguido este con anterioridad al 1 de agosto de 2015, que deba ser ejecutada con posterioridad a la fecha señalada, sería analizada por las disposiciones del Cód. Civ. y Com.
III. El fallo "Pérez Mendoza" (6)
Un año después de los fallos "Yasa" y "Argennet" (13/07/2017), la sala F —ya sin uno de sus integrantes que la conformaban al momento de dictarse las referidas sentencias— decidió declarar la incompetencia de los tribunales ordinarios para el entendimiento de una demanda ejecutiva en función de la cláusula arbitral incluida en un mutuo celebrado entre las partes, confirmando así, la resolución de Primera Instancia.
Para así decidir, la sala F sostuvo que la aptitud ejecutiva del título creado por voluntad de las partes carece de incidencia ante la estipulación de la cláusula décima que no ofrece dudas en orden a su recto alcance y, además, se remitió a lo dictaminado por la Fiscalía General ante la Cámara Comercial (la "Fiscalía").
La Fiscalía había considerado que la referida cláusula arbitral incluía cualquier reclamo en aplicación del mutuo y que, conforme el art. 1656 del Cód. Civ. y Com., en caso de duda debe estarse a favor de la mayor eficacia del contrato de arbitraje.
Sin perjuicio de ello, el fallo contó con una disidencia en sintonía con "Yasa" y "Argennet". Al respecto, la disidencia señaló que el contrato mutuo que habían celebrado las partes era un contrato de adhesión, destacando que se encontraba realizado sobre un papel membretado, que la demandada había tenido antecedentes (7) sobre planteos similares y que el accionante había señalado que se trataba de una "cláusula-formulario" sin haber sido negado por la demandada.
De esta manera, la disidencia sostuvo que todas las cuestiones patrimoniales de carácter disponible pueden ser sometidas a arbitraje, solo en un acuerdo entre partes iguales, excluyéndose tal posibilidad en caso de debilidad estructural de alguna de ellas. Además de ello, agregó que el control de legalidad sobre los contratos de adhesión no se efectúa analizando las modalidades de su formación, sino a través de la estimación de la equidad y del equilibrio del negocio total, de sus cláusulas especiales, y el uso de ciertos estándares comunes aplicables a toda área contractual.
IV. Los fallos "Alberti" y "Bobbio"
Tal como había mencionado la disidencia en el fallo "Pérez Mendoza", habían existido planteos de incompetencia similares en dos juicios ejecutivos promovidos contra la misma ejecutada.
Ambos casos fueron resueltos de diferente manera por otras dos salas de la CNCom., la sala E y la sala A.
El fallo "Alberti" fue dictado por la sala E el 30 de junio de 2017, y mediante una decisión unánime se decidió en igual sentido que en el fallo "Pérez Mendoza".
En cambio, en el fallo "Bobbio" de la sala A dictado el 22 de agosto de 2017, no se hizo lugar a la excepción de incompetencia de los tribunales ordinarios. A diferencia de la disidencia en el fallo "Pérez Mendoza", la sala A tuvo en cuenta que, en la cláusula compromisoria, las partes habían pactado que para todos los asuntos que por su naturaleza no pudieren ser sometidos al arbitraje de derecho, serían competentes los tribunales nacionales ordinarios en lo comercial de la Capital Federal.
De esta manera, la sala A destacó que como se trata de un juicio ejecutivo, y teniendo en cuenta que los tribunales arbitrales carecen de potestad ejecutoria, pues ellos no tienen imperio para ordenar medidas de ejecución, se trata de un asunto que por su naturaleza no puede ser sometido a arbitraje, tal como lo había previsto la cláusula compromisoria.
La sala A se detuvo en la deficiencia de la redacción de la referida cláusula arbitral, mas no hizo referencia a si ese mutuo acuerdo era o no un contrato de adhesión, cuestión que sí fue tratada por la disidencia en el fallo "Pérez Mendoza".
V. El fallo "Servicio Santamaría" (8)
El 24 de mayo de 2018, la sala C hizo un análisis desde la perspectiva de la finalidad del acuerdo, contemplando su realidad jurídica y teniendo en cuenta las características de un contrato de adhesión.
Las partes se encontraban vinculadas por un contrato de locación de servicios de limpieza de elementos para la distribución de combustibles gaseosos, el cual para suscribirlo se había lanzado a través de un proceso de contratación directa. La parte actora demandó el cobro de sumas de dinero y daños y perjuicios por incumplimiento en el pago de los trabajos encomendados.
En la cláusula compromisoria, las partes habían pactado que en caso de conflicto sería resuelto conforme el Reglamento de Arbitraje de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, bajo las reglas de derecho, con renuncia a todo otro fuero o jurisdicción que le pudiera corresponder.
En Primera Instancia, el Juez había rechazado la excepción de incompetencia planteada por la demandada, decisión que fue posteriormente recurrida.
Al respecto, la Fiscalía opinó en igual sentido que en el dictamen dictado en el fallo "Pérez Mendoza", considerando que, en caso de duda, debe estarse a favor de la mayor eficacia del contrato de arbitraje.
La sala C resolvió en forma unánime revocar la decisión de Primera Instancia, haciendo lugar a la excepción de incompetencia planteada por la demandada, pero a diferencia del caso "Pérez Mendoza", los jueces no se quedaron únicamente con el dictamen de la Fiscalía, sino que ampliaron el análisis de las cuestiones debatidas.
Para así decidir, los jueces señalaron que conforme lo dispuesto por el art. 2º del Cód. Civ. y Com., las normas deben ser interpretadas de acuerdo con su finalidad, y que el intérprete no puede apartarse de este criterio básico al momento de determinar los alcances de una disposición legal.
Desde esta perspectiva, sostuvieron que el art. 1651, inc. d) del Cód. Civ. y Com. procura asegurar la intervención de los tribunales estatales en los contratos que, por ser de adhesión, deben entenderse elaborados con el presumible fin de agilizar la negociación en masa con quienes quisieran contratar mediando una diferencia de aptitud negociadora, de asistencia jurídica, de la cuantía de los patrimonios y del poder económico de las partes que contrataron. Agregaron que esta norma no puede considerarse prevista para soslayar un pacto cuando el contratante no pudo considerarse sorprendido por su incorporación dentro del esquema destinado a regirlo.
Particularmente, respecto del contrato de adhesión, los jueces sostuvieron que no todos ellos descartan la posibilidad de un convenio paritario, esto es, celebrados con sujetos que en igualdad de condiciones estuvieran en condiciones de advertir lo que firmaban y aceptaran hacerlo en esos términos.
A partir de estas consideraciones, la sala C analizó en el caso que el contrato exhibía la vinculación de empresas especializadas por razón de su objeto y dotadas de la envergadura suficiente para llevarlo a cabo. Además, destacó la cuantía económica de la suma reclamada y señaló que se trata de un contrato celebrado entre empresarios, atinente a cuestiones patrimoniales disponibles, en el que no se ha demostrado una posición abusiva.
VI. Conclusiones
La CNCom. ha ido profundizando el análisis de lo dispuesto por el art. 1651, inc. d) del Cód. Civ. y Com., acercándolo a lo que sucede en la realidad contractual entre las empresas. Sabido es que los contratos de adhesión son utilizados habitualmente para los contratos de franquicia, concesión, agencia, distribución, en donde generalmente ambas partes son empresas, de las cuales una de ellas es un fabricante o mayorista de bienes o servicios que diseña una red de comercialización a través de la celebración de contratos con distintos terceros que contienen cláusulas homogéneas y que ya se encuentran predispuestas para aquellas empresas que quieran integrar la referida red.
Al respecto, antes de la entrada en vigencia del Cód. Civ. y Com. no existía una disposición en ese sentido, por lo que, en los referidos contratos existían clausulas compromisorias.
Precisamente, los distinguidos Dres. Rivera y Medina (9), oportunamente habían opinado que el art. 1651 del Cód. Civ. y Com. deja vislumbrar una interpretación restrictiva del acuerdo arbitral, alejándose de la realidad actual del arbitraje.
Afortunadamente, el fallo "Servicio Santamaría" de la sala C es una correcta interpretación de la referida disposición legal y constituye un estímulo para que las empresas puedan utilizar el arbitraje como método de resolución de sus controversias.
Si bien este fallo es el más reciente de la CNCom., el fallo "Yasa", uno de los primeros, cuya posición es extremadamente restrictiva y desalentadora de la utilización del arbitraje, no logró ser tratado por la CS, cuya resolución hubiese sido menester para: a) delimitar los alcances del art. 1651, inc. d) del Cód. Civ. y Com.; y b) esclarecer una cuestión aún más sensible referida a que la sala F había resuelto que la cláusula arbitral contenida en cualquier contrato de adhesión extinguido con anterioridad al 1 de agosto de 2015, ejecutada con posterioridad a la fecha señalada, sea analizada por las disposiciones del Cód. Civ. y Com.
Sin perjuicio de ello, la correcta interpretación del art. 1651, inc. d) del Cód. Civ. y Com. que realizó la sala C en el fallo "Servicio Santamaría" enmendaría ambas cuestiones en lo sucesivo.
(A) Abogado (UBA). Asociado del departamento de Litigios, Arbitraje Internacional y Concursos y Quiebras del Estudio Pérez Alati, Grondona, Benites & Arntsen. Maestría en Derecho Empresario Económico cursada en la Universidad Católica Argentina, con tesis en curso.
(1) El arbitraje doméstico es aquel que no tiene elementos internacionales o que si los tiene, estos no son relevantes.
(2) El arbitraje internacional es aquel que se encuentra expresamente definido en la norma en su art. 3º, y ello ocurre cuando las partes al momento de la celebración del acuerdo arbitral tienen sus establecimientos en Estados diferentes o cuando el lugar del arbitraje o el lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial o el lugar del objeto del litigio con el que se tenga una relación más estrecha, se encuentren situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus establecimientos.
(3) Autos "Yasa SRL c. Telecom Personal SA s/ ordinario". Expediente 21501/2015.
(4) Autos "Argennet SRL. c. Telefónica de Argentina SA s/ ordinario". Expediente 4326/2015. Cita online: AR/JUR/69656/2016.
(5) MOISSET DE ESPANÉS, Luis, "Irretroactividad de la ley y el nuevo artículo 3º Código Civil (Derecho Transitorio)", Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1976, ps. 29/30.
(6) Autos "Pérez Mendoza, José L. c. Hope Entertainment SA s/ ejecutivo". Expediente 19515/2016. Cita online: AR/JUR/55922/2017.
(7) Los referidos antecedentes son los fallos "Alberti, Sebastián c. Hope Entertainment SA s/ ejecutivo", Cita online: AR/JUR/47954/2017y "Bobbio, Martín E. c. Hope Entertainment SA s/ ejecutivo", Cita online: AR/JUR/105573/2017, dictados por las salas E (30 de junio de 2017) y A (22 de agosto de 2017) respectivamente.
(8) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C, "Servicios Santamaria S.A. c. Energia de Argentina S.A. s/ Ordinario", 24/05/2018, Cita online: AR/ JUR/25889/2018
(9) RIVERA, Julio C. - MEDINA, Graciela, "Código Civil y Comercial de la Nación", Ed. La Ley, t. IV, p. 858.
Artículo publicado en Thompson Reuters
