Las llamadas sociedades de familia y la legítima hereditaria

I. Introducción
Entendemos el ordenamiento jurídico como un conjunto de normas organizadas, en forma sistemática, que se aplica con el fin de ordenar las relaciones jurídicas, del cual esperamos una respuesta concreta en cada caso que se plantea.

Sin embargo, existen algunas situaciones en las cuales la aplicación de las normas no pareciera ser tan simple y llana, sino que por el contrario ocasiona, por lo menos, algunas opiniones encontradas.

Una de esas situaciones se presenta, por ejemplo, frente a la muerte del padre de familia, quien ha mantenido a lo largo de su vida el control y la organización del negocio familiar.

En estos casos vemos como un conjunto de normas y principios civiles como son la legitima hereditaria, los derechos del cónyuge supérstite, etc. parecen entrar en colisión con otros principios de la rama comercial, como la personalidad de las sociedades, el régimen de mayorías, y otras concordantes, muy utilizadas a la hora de organizar un negocio familiar.

II. La sociedad anónima como recurso
En aquellos casos donde un negocio o establecimiento comercial es explotado por familiares y resulta ser su principal fuente de ingresos, es frecuente que hoy en día dicho establecimiento se organice legalmente bajo la forma de una sociedad anónima, (las que de aquí en adelante llamaremos en forma genérica "sociedad" o "sociedades") (1).

En estos casos las sociedades aparecen como un recurso conveniente para organizar la economía del grupo que la compone, dentro de un esquema de Empresa y Sociedad Familiar (2), lo que incluso, permite organizar la función de cada integrante de la familia, ya que admite fijar pautas para ocupar cargos en los directorios, adjudicar tareas específicas, políticas de dividendos, etc.

Este escenario, se ve incluso favorecido por algunas normas incluidas en el Código Civil y Comercial de la Nación ("Cód. Civ. y Com.") como por ejemplo los arts. 2330, 2331, 2332 y 2380 que resultan una herramienta válida a la hora de procurar la continuidad de la empresa familiar frente a la posible partición de los bienes del socio fundador, dándole la posibilidad de imponer la indivisión de la herencia en ciertos casos, así como la indivisión de las partes sociales, cuotas o acciones, y se prevé incluso la posibilidad de atribuir un establecimiento a los herederos que hubieran participado en su formación.

Sin embargo, y de acuerdo con lo adelantado al comienzo de este trabajo, estas normas entran en colisión con otras normas y principios también contenidos en el Código Civil y Comercial, como lo son la legítima hereditaria y los derechos del cónyuge y terceros, que, por ser considerados de orden público, no pueden verse vulnerados por la aplicación de los arts. antes mencionados, aunque la intención del testador, o socio fundador haya sido el velar por el beneficio y continuidad de la empresa familiar.

Planteado el escenario, consideramos necesario analizar las normas que se aplican en cada caso, y los límites de cada una de ellas.

III. Existencia y personalidad de las sociedades comerciales. Sus limitaciones

Antes de entrar de lleno al tema que nos ocupa, creemos oportuno referirnos brevemente a algunos conceptos sobre la existencia y personalidad de las sociedades comerciales.

La Ley General de Sociedades ("LGS") en su art. segundo define a la sociedad diciendo que es "un sujeto de derecho con el alcance fijado en esta ley".

No solo enfatiza la tipología social, sino que además destaca lo esencial de la idea contractual. Así es como reconocida doctrina ha dicho que es un "sujeto de derecho que desde el momento de su subsistencia responde al principio de que el contrato no es el fin sino el medio técnico jurídico que se brinda a los interesados en la creación de ese nuevo sujeto de derechos y obligaciones que es la sociedad" (3).

Específicamente con relación a la personalidad de las sociedades, a lo largo de la historia se ha escrito mucho. Podemos citar la teoría de la ficción de Savigny, las teorías de la realidad en Alemania y Francia, o las teorías normativas seguidas por Ascarelli, Colombres y Kelsen. Distintas teorías que fueron superándose para concluir en el concepto admitido por el derecho argentino, que la personalidad jurídica de las sociedades es un dato normativo, que existe gracias a la creación y a la atribución que el derecho positivo hace de la misma (4).

Como recurso técnico jurídico, el legislador puede atribuirlo o negarlo según sus criterios de política legislativa.

Como anteriormente manifestamos, este es el sistema adoptado por la LSC. Al respecto se suele recordar una cita de Halperín muy conocida en la doctrina argentina, que fue reproducida en la Exposición de Motivos de las Leyes 19.550 y 22.903. (la "EE"), cuando dice: "...Se declara expresamente la calidad de sujeto de derecho que la sociedad reviste, si bien se precisa que ella guarda el alcance fijado en la ley. En este particular se adopta la más evolucionada posición en punto a la personalidad jurídica, y de este modo, como lo señalara en otra oportunidad uno de los corredactores, la sociedad resulta así no solo una regulación del derecho constitucional de asociarse con fines útiles y una forma de ejercer libremente una actividad económica, sino que constituye una realidad jurídica, esto es, ni una ficción de la ley —reñida con la titularidad de un patrimonio de demás atributos propios de la personalidad como el domicilio, el nombre, la capacidad—, ni una realidad física, en pugna con una ciencia de valores. Realidad jurídica que la ley reconoce como medio técnico para que todo grupo de individuos pueda realizar el fin lícito que se propone. Con esta norma la ley posibilita, en fin, una amplia elaboración de las consecuencias de la personalidad jurídica, y también de soluciones para aquellos casos en que este recurso técnico sea empleado para fines que excedan las razones de su regulación...".

Por otro lado, la misma EE, al explicar la función del art. 2° de la LSC señala que "mientras las sociedades constituidas regularmente gozan en principio de capacidad plena, existen respecto de ellas limitaciones que obedecen a circunstancias de distinta naturaleza".

Es la propia LGS entonces la que establece los límites de la utilización del recurso jurídico que creó, como expresamente lo dispone el art. 2° de la LSC, al decir que la sociedad es sujeto de Derecho "con el alcance fijado en esta ley".

Al respecto, es importante agregar, que además de limitarse el reconocimiento de la personalidad al alcance fijado en la ley, su reconocimiento debe ser consistente, y sistemático respecto de otras ramas del derecho, lo que desarrollaremos más adelante.

IV. Consecuencias de su utilización en exceso de su regulación

La solución para aquellos casos en que este recurso es empleado para fines que exceden las razones de su regulación, se encuentra en el art. 54 de la LGS al establecer que "...la actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados".

Esta imputación directa de la que habla el art. 54 de la LGS, es lo que se ha dado en llamar inoponibilidad. Y ello significa que cuando se dan los presupuestos que define la norma, la personalidad de la sociedad se declara inoponible a quien lo haya invocado al solo efecto de su reclamo concreto. Para que dicha inoponibilidad se aplique, basta que se compruebe el desvío de la finalidad para la cual la ley otorgó a la sociedad la condición de sujeto de Derecho.

Tal como se analizará con algunos fallos en breve, no es necesario comprobar el dolo o la culpa, la intención de dañar o de violar la ley, el orden público o la buena fe. Es indiferente el elemento subjetivo para que se extienda o traslade la imputación al socio o controlante cuando se verifica que la sociedad frustra derechos de terceros. Puede ser que en la mayoría de los supuestos exista intencionalidad, pero no es necesario que esto ocurra para que la ley habilite la declaración de inoponibilidad.

El tema de la intencionalidad es importante en este trabajo a los efectos de analizar diversas situaciones en las cuales las sociedades aparecen como una herramienta posible, como lo es el caso de las mencionadas sociedades de familia, en las cuales la utilización de la figura societaria se presenta como una alternativa válida para organizar la economía familiar y procurar, por ejemplo, que una empresa o explotación perdure en el tiempo.

V. La posibilidad de planificación familiar y el derecho sucesorio

En estos casos es importante conjugar las normas del derecho común, en especial las nuevas alternativas que nos brinda el Código Civil y Comercial antes mencionadas, con los principios del derecho sucesorio.

Así por ejemplo los ya mencionados arts. 2330, 2331, 2332 y 2380 del Cód. Civ. y Com. resultarían de utilidad para procurar la continuidad de la empresa familiar frente a la partición de los bienes de quien fuera el socio fundador, pudiendo imponer el testador a sus herederos, por ejemplo, aún a los legitimarios, la indivisión de la herencia por hasta 10 años, y en caso de que haya herederos menores podrá imponer también por el mismo plazo, que se mantengan indivisas las partes sociales, cuotas o acciones de la sociedad de la cual es principal accionista. También se prevé las atribuciones preferenciales de un establecimiento a los herederos que hubieran participado en su formación.

Sin embargo, todas estas disposiciones ceden frente al límite que fija la legítima hereditaria y los derechos del cónyuge y terceros, a tenor de lo establecido por:

i) el art. 1010 del Cód. Civ. y Com., que dice: "Herencia futura. La herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares, excepto lo dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición legal expresa. Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros";

ii) el art. 2444 del Cód. Civ. y Com., al decir que los descendientes, los ascendientes y el cónyuge "... tienen una porción legítima de la que no pueden ser privados por testamento ni por actos de disposición entre vivos a título gratuito";

iii) art. 2447 del Cód. Civ. y Com.: "El testador no puede imponer gravamen ni condición alguna a las porciones legítimas; si lo hace, se tienen por no escritas";

iv) a lo que se le suma que "es irrenunciable la porción legítima de una sucesión aún no abierta". Art. 2449 del Cód. Civ. y Com.

Por lo que vemos entonces, exista o no la intención de dañar, la utilización de la figura societaria puede verse limitada por la protección que hace el Código Civil y Comercial de la legítima hereditaria y los derechos del cónyuge.

Recordamos al respecto que tanto las expectativas legitimarias como las expectativas a los bienes gananciales de la sociedad conyugal integran el catálogo de los estatutos normativos de orden público, inderogables por la autonomía de la voluntad, o las renuncias particulares.

En un análisis de distintos casos jurisprudenciales notamos que, si bien hay ejemplos muy claros donde se utilizó la figura societaria para vulnerar derechos de terceros, en otros casos existe una línea muy delgada, entre organizar un patrimonio familiar para que una explotación comercial perdure en el tiempo, buscando un bienestar económico futuro para los herederos, con lo que podría significar vulnerar la legítima de un heredero, o los derechos de un cónyuge supérstite.

VI. Antecedentes jurisprudenciales

Nos referiremos a continuación a algunos casos jurisprudenciales conocidos, a los efectos de ilustrar sobre algunas situaciones que se siguen presentando:

VI.1. Fallo "Abretch, Pablo A. y otra c. Cacique Camping SA s/sumario" (5)

En este caso se trató de utilizar el mecanismo que la LSC establece para aumentos de capital, para burlar la legítima de dos de los herederos del Sr. Carlos José Adolfo Abretch.

Cacique Camping SA había sido fundada por dos hermanos por partes iguales. Uno de ellos tuvo cuatro hijos de dos uniones diferentes. El 15 de marzo de 1985, reservándose el usufructo para sí, donó a sus cuatro hijos su participación accionaria por partes iguales, lo que los hacía acreedores a cada uno de ellos del 12,5 % del capital social de Cacique Camping SA. En el año 1987 el donante se separó en malos términos de su segunda mujer, lo que lo distanció de los hijos que tuvo con ella y lo llevó a intentar la revocación de la donación, lo que resultó rechazado.

Como consecuencia del conflicto familiar, el hijo varón que tuvo con su segunda mujer, (quien era director de la sociedad) se alejó del país, a lo que se sumaron motivos religiosos. Por otro lado, la hija mujer resultó internada por problemas psíquicos.

Con este panorama entonces, el directorio de Cacique Camping SA convoca a varias asambleas que arrojan como resultado el aumento del capital social al cuádruplo de su valor. Es importante destacar que fue probado en la causa iniciada por los actores que dicho aumento no era necesario, más aún cuando dos meses después se distribuye la misma suma que se aumenta (A 100.000) en concepto de dividendos en efectivo.

A dichas asambleas no asistieron los actores por no enterarse de las convocatorias, y vieron así diluida su participación social en Cacique Camping SA. Otro detalle que demuestra la situación fraudulenta creada por los restantes accionistas es que las acciones que hubieran podido suscribir los actores fueron tomadas mediante el derecho de acrecer por sus medio hermanos, y no por la otra rama de la familia, la que quedó con el 50 % que ya le correspondía.

Debido a este aumento de capital, la situación accionaria dejó de ser del 12,5 % para cada uno de los hijos de Carlos José Adolfo Abretch y del 50 % para la otra rama de la familia, para pasar a ser del 45 % en conjunto para los hijos del primer matrimonio de Carlos José Adolfo Abretch y 5 % en conjunto para los hijos del segundo matrimonio de Carlos José Adolfo Abretch, y del 50 % restante sin modificaciones para la otra rama de la familia.

Lo que se había querido lograr en este caso utilizando el mecanismo societario del aumento de capital es sin dudas vulnerar la legítima de dos de los herederos del Sr. Abretch, quien al no haber podido revocar la donación efectuada como anticipo de herencia, recurrió, junto a los otros accionistas a implementar un plan que le permitiera beneficiar a dos de sus hijos en desmedro de los otros dos.

Nótese que en el caso que nos ocupa el procedimiento formal que exige la LSC había sido cumplido, sin embargo, las previsiones de la LSC han debido ceder frente a otros derechos como el hereditario. Debido a ello, y entre otras cuestiones, la Cámara entendió que no procedía la aplicación de la caducidad del art. 251 de la LSC, (que establece un plazo de 3 meses para impugnar una asamblea) ya que no se trataba de un conflicto societario solamente, sino que estaban en juegos otros derechos, como el de la legítima hereditaria.

VI.2. Fallo "Astesiano, Mónica I. y otra c. Gianina SCA"

En el fallo "Astesiano, Mónica" (6), la situación era la siguiente: el causante constituyó tres años antes a su fallecimiento con tres de sus hijos una sociedad en comandita por acciones a la que aportó prácticamente la totalidad de sus bienes, excluyendo a algunos de sus nietos, quienes eran hijos de su cuarto hijo prefallecido. Las circunstancias de la causa permitieron inferir que la exclusión de dichos nietos y de su madre fue premeditada. Tal es así que en el patrimonio del causante solo existían acciones representativas del capital por él aportado que debían distribuirse entre los herederos.

La intención de causante era clara, y era justamente evitar que la rama constituida por los descendientes de su hijo prefallecido recibiese sus bienes. Para ello los aportó a una sociedad en comandita por acciones que constituyó con sus restantes hijos quienes asumieron el rol de socios comanditados y por lo tanto únicos administradores de la sociedad, reservándose para sí las acciones emitidas.

Como consecuencia de ello, los nietos excluidos recibieron un cuarto del capital accionario, siendo minoría en las asambleas y sin posibilidad alguna de administrar la sociedad. En este caso se entendió que, a tenor de lo dispuesto por el art. 3598 del Cód. Civil se estaba condicionando la legítima, toda vez que formar una sociedad con tres de sus hijos y casi la totalidad de sus bienes por 99 años y renovable es de hecho impedir que los bienes lleguen materialmente a manos de sus legítimos herederos por representación de su padre.

En este caso se dispuso la ineficacia del ente societario ante la situación de subversión de la vocación legitimaria, complementándose tal solución con el régimen que establece el art. 2 de la Ley de Sociedades Comerciales, manifestándose que personalidad societaria en cuanto centro de imputación normativa es ineficaz para servir de sostén a una exclusión de herederos legitimarios.

El resultado del pleito debió ser incorporado procesalmente a la sucesión del causante, para que el juez de la sucesión determine la partición correspondiente adecuándola al estado de los bienes, y dando la posibilidad a los componentes de la sociedad a permanecer unidos o resolver su disolución.

VI.3. Fallo "Gurevich de Taub, Flora c. Gurevich, José y otro"

En ocasión de este fallo (7), se ha resuelto: "Tratándose de donaciones no ostensibles efectuadas por el causante a algunos de sus hijos, derivadas de los aportes solo aparentes que estos habrían realizado a una sociedad constituida con su padre, en la que este aportó efectivamente la casi totalidad del capital, es aplicable la doctrina que gobierna la prueba de la simulación por terceros, esto es, la no exigencia de la acreditación directa de los hechos ni mucho menos de especie documental, bastando para ello la de presunciones, y teniendo en cuenta la actitud meramente pasiva de la parte a quien interesaba sostener la realidad del acto puesto en tela de juicio".

"La ruptura de la igualdad de los herederos, resultante de la transferencia de la casi totalidad del patrimonio del causante a una sociedad de familia constituida con algunos de sus hijos, demuestra que se ha procedido con abuso, lo que autoriza a penetrar el velo de la personería y desconocerla para tomar solo en consideración el sustrato humano y patrimonial que constituye la realidad enmascarada, siendo procedente la acción de colación deducida por los herederos no integrantes de la sociedad". (Párrafos extraídos del fallo de primera instancia).

Del fallo de segunda instancia, surge el deber de colacionar la donación, en tanto rompe la igualdad de los herederos, afectando la legítima de los herederos forzosos excluidos de la sociedad, debiendo aplicarse al caso las normas que rigen la prueba de la simulación por terceros, esto es, la no exigencia de la acreditación directa de los hechos ni mucho menos, de especie documental, siendo suficiente la prueba de presunciones y teniendo en cuenta la actitud meramente pasiva de la parte a quien le interesa sostener la veracidad del acto cuestionado.

VI.4. Fallo "H., M. E. c. M. D. T"

Durante el matrimonio los esposos aportaron a una sociedad comandita por acciones en calidad de socios comanditados, la totalidad de los bienes gananciales. Dictada la sentencia de divorcio, la sociedad se liquidó y mediante la suscripción de un convenio, la esposa aceptó recibir una suma de dinero muy inferior al valor de los bienes que aportó oportunamente.

Por su parte, el marido constituyó inmediatamente otra sociedad que explotaba el mismo rubro donde era el único socio solidario. Liquidó la primera sociedad y pasó a controlar la segunda sociedad, con un porcentaje mínimo. La esposa planteó judicialmente la nulidad del convenio firmado con el marido alegando que fue coaccionada a hacerlo.

El tribunal consideró que de la prueba surgían valores muy superiores a recibir por la esposa en concepto de partición de la sociedad conyugal, y de la misma prueba infirió que la nueva sociedad en comandita constituía una entidad ficticia integrada y manejada exclusivamente por el marido. Desestimó la personalidad y dispuso en base al valor real de los bienes se completen los valores adeudados a la esposa (8).

VI.5. Fallo "Morrogh Bernard, Juan F. c. Grave de Peralta de Morrogh Bernard, Eugenia y otros"

En los fallos que comentamos anteriormente, se demostró que hubo una intención clara de beneficiar algunos herederos en desmedro de otros, y/o de perjudicar a la cónyuge, vulnerando así la legítima hereditaria y el régimen de bienes gananciales, en cambio no fue el caso del fallo que sigue a continuación, donde no hubo ninguna intención subjetiva de dañar.

En el caso "Morrogh Bernard" (9), el causante poco antes de su fallecimiento constituyó junto a sus hijas y yernos una sociedad, en la cual no participó su hijo, porque prefirió quedarse al margen. El causante aportó a dicha sociedad el 95 % del capital accionario mediante un inmueble rural, sede de una cabaña y establecimiento agropecuario, de valor muy superior al de las acciones suscriptas. Su intención nunca fue defraudar la legítima de su hijo sino asegurar la continuidad de la explotación agropecuaria por el grupo familiar en previsión de su fallecimiento.

Una vez iniciada la sucesión, en su patrimonio se encontraban las acciones de la sociedad. Sin embargo, el hijo planteó la exigencia de que su legítima sea salvada en especie y no en acciones, pues estas no representan los auténticos valores transmitidos, y, además, porque en los hechos el patrimonio del causante bajo la forma de una sociedad anónima estaría administrado por los miembros de la familia del causante, sin que él pueda acceder individualmente a esa administración, por ser, en el mejor de los casos accionista minoritario.

El Dr. Oscar Caffa, preopinante en el fallo, al considerar las circunstancias del caso, advirtió que "no puede desconocerse que detrás de una aparente sociedad de capital, teóricamente un tercero como sujeto de derecho, nos encontramos con elementos de absoluto predominio de los individuos físicos que integran aquel: por un lado un patrimonio aportado en forma casi total por una de las personas fundadoras; por otro lado, una administración con poder de decisión, concentrado en el causante primeramente, y luego de su muerte en el núcleo familiar cerrado".

Por dichas razones se resolvió considerar inoponible al legitimario excluido la forma societaria, y, en consecuencia, se le reconoció el derecho de recibir en especie la parte que le corresponde como heredero forzoso de su padre, computándose como bienes transmitidos los aportados por él a la sociedad constituida, sin perjuicio de los demás incorporados al inventario de la sucesión. El conjunto de los bienes con valores actualizados debió incorporarse a la sucesión del causante, para realizarse la partición correspondiente. A tales efectos se declararon inoponibles las normas que regulan la personalidad societaria de la sociedad (arts. 3598 y concordantes del Cód. Civil, y art. 2° de la ley 19.550), la que debía reducir su capital, si los socios actuales no optaban por su disolución definitiva.

De este fallo podemos señalar algunos argumentos de las partes que creemos importantes resaltar:

VI.5.a. Argumentos de la parte actora

i) La parte actora manifestó que la sociedad tenía un objeto ilícito, por lo que planteó su nulidad.
ii) El actor solo hubiera recibido unas pocas acciones, siendo minoritario en una sociedad administrada por familiares en la nunca hubiera podido imponerse en las votaciones.
iii) En caso de querer vender sus acciones, al ser una sociedad cerrada, solo podrían estar interesados en comprarle sus propios familiares, al precio que ellos quisieran.
iv) Si la sociedad supone una unión de capitales con despersonalización, la realidad evidenciada en este caso implicaba una total e innegable desvirtuación de aquella.
v) La sociedad era una mera formalidad, y en los hechos se trataba de un verdadero condominio indiviso del núcleo familiar, con un absoluto predominio de los elementos personales que resultaban vinculados en la sociedad.
vi) Si el resto de los herederos hubiera querido, también hubieran podido pedir su legítima en especie.

VI.5.b. Argumentos de la demandada

i) Nunca fue intención del socio fundador privar al actor de la legítima, fue el actor quien se negó a integrar
la sociedad por decisión unilateral y se alejó del núcleo familiar.
ii) Su padre tuvo en miras asegurar la explotación agropecuaria y cabaña para sus hijos.
iii) La sociedad era real, y no ficticia, y su desenvolvimiento legal y normal.
iv) La división de los bienes importaría un desmembramiento con grave perjuicio a la sociedad (lo que no fue probado).
v) La división de los bienes importaría un beneficio para el actor, ya que habría deferencias entre los herederos.

De las citas y argumentos mencionados de ambas partes, la Cámara concluyó, que, si bien la sociedad fue real, por lo que no dio lugar al pedido de nulidad y liquidación (10), le era inoponible al actor su personalidad, quien recibió los bienes en especie, quedando así resguardada su legítima hereditaria, en la que se encuentra comprometido el orden público.

Lo mismo se resolvió en "De Luca, Patricia y otro c. Fider Company SA s/ ordinario" (11), donde la declaración de nulidad de la sociedad no prosperó porque, aunque se afectó la legítima de uno de sus herederos, no se trató de un ente ficticio ni con objeto ilícito, y los involucrados admitieron que fue creada por una mera estrategia contable.

VII. Conclusiones y breve referencia al proyecto de Ley General de Sociedades (1726/2019)

Del análisis de estos fallos, entre otras cosas, podemos concluir que la aplicación de una ley, o de los mecanismos que una ley prevé, como el caso de un aumento de capital en una sociedad, por ejemplo, no pueden ser utilizados para vulnerar derechos protegidos por el resto del ordenamiento jurídico, puesto que el fin último de un aumento de capital debe ser, capitalizar la sociedad, y no licuar a ciertos accionistas, o mantener el control en manos de ciertas personas. Cuando el fin último que se persigue no es el querido por el legislador, el acto debe ser inoponible.

Reproduciendo aquí las palabras del Dr. Halperín la regla general para el allanamiento de la personalidad debe ser genérica para permitir al intérprete un ámbito de movimiento que le permita aplicarlo en los supuestos en que la vida económica lo haga conveniente. En cada caso, la jurisprudencia deberá decidir, fundándose en la buena fe y la lealtad, los supuestos que puedan presentarse en los que se infrinjan derechos o en los que de otra manera se consagraría una solución reñida en la equidad (12).

Sin embargo, y volviendo a las normas del Código Civil y Comercial, y en especial a los arts. 2330, 2331, 2332 y 2380 del Cód. Civ. y Com. y concordantes, entendemos que fue la intención del legislador de cierta forma alentar la indivisión de empresas, y/o paquetes accionarios de una sociedad, sin embargo, dichas previsiones no pueden vulnerar la legítima, según lo establece el art. 1010 del Cód. Civ. y Com.

Pareciera entonces que, ante la voluntad del causante, el heredero forzoso tiene la facultad de aceptarla o no, recibiendo las acciones, por ejemplo, o pudiendo exigir recibir su parte en especie. Notamos que la doctrina está dividida en cuanto a la procedencia del pacto de herencia futura. Una parte entiende que la legítima debe salvarse tanto en forma cuantitativa como cualitativa, sin ningún tipo de limitación al legitimario, como hemos visto en párrafos anteriores. Otra parte de la doctrina cree que debería velarse también por el futuro de la empresa familiar procurando evitar su desmembramiento o eventuales conflictos futuros, reconociendo así la personalidad jurídica de la Sociedad, que ha sido creada con un fin lícito.

Por su parte el nuevo proyecto de Ley General de Sociedades, (1726/2019) en su art. 54 ter., dice:

"Inoponibilidad de la personalidad jurídica. Podrá prescindirse de la personalidad jurídica de la sociedad, cuando esta sea utilizada para fines extra societarios, para violar la ley, el orden público o la buena fe, o para frustrar derechos de socios o de terceros, o cuando, sin justificación en una genuina actividad productiva, constituya el obstáculo para acceder al ejercicio de los derechos de aquellos. La declaración de inoponibilidad de la personalidad jurídica, que será apreciada con criterio restrictivo, pero sin requerir la prueba de intención fraudulenta o dañosa, solo producirá efectos respecto del caso concreto en que se declara y como accesorio del derecho sustancial que se pretende ejercer. El efecto de la declaración es extender o trasladar a quien corresponda la imputación de los bienes, los derechos, las obligaciones, el patrimonio o las relaciones jurídicas. Lo dispuesto se aplicará sin afectar los derechos de los terceros de buena fe y sin perjuicio de las responsabilidades personales de los participantes en los hechos, según el grado de su intervención y conocimiento de ellos, si hubieran causado perjuicio".

Notamos que en el proyecto mencionado, el art. 54 ter resulta muy explicativo, por cuanto: i) incorpora la necesidad de que la sociedad tenga una genuina actividad productiva, ii) aclara que si bien la inoponibilidad debe ser interpretada con criterio restrictivo, no se requerirá la prueba de intención fraudulenta o dañosa, iii) manifiesta que solo producirá efectos respecto del caso concreto en que se declara; y, iv) se refiere a la responsabilidad personal de los participantes en los hechos, según el grado de su intervención.

De los antecedentes vigentes y normas del Código Civil y Comercial podemos concluir entonces, que la posibilidad cierta de planear o pretender la indivisión de un establecimiento o empresa familiar incluidos en un acervo hereditario, se limitaría a que este establecimiento solo constituya la parte disponible del testador. Si de los bienes valuados surge que comprende una porción de la legítima, no sería de aplicación obligatoria pudiendo los herederos forzosos reclamar su parte en especie, por lo cual los arts. 2330, 2331, 2332 y 2380 no serían de aplicación lisa y llana en la práctica, puesto que solo serían de aplicación obligatoria mientras no se vulnere la legítima o los derechos del cónyuge.

Sin embargo, creemos que la aplicación tajante de la protección de la legitima hereditaria y los derechos del cónyuge, tanto en forma cualitativa como cuantitativa, llevan a desconocer otro principio tan relevante como la personalidad societaria, y todas las consecuencias del actuar del ente societario, causando así una gran inseguridad en el ámbito comercial. Pareciera entonces que todas las sociedades serian consideradas personas jurídicas, y un atributo de su personalidad tan importante como su patrimonio seria reconocido, en tanto y en cuanto un heredero no reclame su participación en especie o efectivo.

Cualquiera sea el lado en el que nos ubiquemos, contamos con argumentos sólidos para defender nuestra posición. Creemos que lo importante es valorar en cada caso particular cuales son los hechos que han llevado a la situación de conflicto y buscar una solución que contemple tanto los derechos de los herederos, como la situación de una sociedad que se ha desenvuelto en el mercado, ha creado vínculos jurídicos con su entorno, que ha conformado los atributos de su personalidad a través de los años y podría ocasionarse un gran daño con su desconocimiento y/o disolución.
Entendemos que la mejor forma de zanjar los reclamos podría ser mediante mecanismos que tiendan a escuchar los reclamos de los herederos y cónyuge, sin dañar el patrimonio, la imagen y existencia de la sociedad de familia. Algunos mecanismos para evaluar podrían ser reducciones programadas de capital, una escisión, la emisión de acciones preferidas, y otras que le garanticen una salida sin daño alguno para ninguna de las partes involucradas.

(1) No nos referiremos en esta oportunidad a las Sociedades de Responsabilidad Limitada, por cuanto el art. 155 de la Ley General de Sociedades, da a los herederos la opción de continuar como socios o no, estableciendo un mecanismo de transmisión de cuotas diferente al tema que nos ocupa.
(2) Denominación utilizada por Richard, SOLEDAD - RODRÍGUEZ, Pablo Javier en su trabajo "Sociedad de familia: la affectio familiaris societatis y el desafío del traspaso generacional". elDial.com. Publicado el 19/07/2019.
(3) VERÓN, Víctor, "Ley Comentada", Editorial Astrea, edición 1990, p. 22, citando a MICHELSON
Guillermo, "Personalidad de las sociedades", LI XXXI-1975, p. 199.
(4) MANOVIL, Rafael M., "Grupos de Sociedades", Editorial Abeledo Perrot, 1998, p. 964. Citando a SERICK, R. "la persona jurídica del derecho civil es lo que el ordenamiento jurídico hace de ella" (Apariencia y Realidad..., p. 261). Véase también, para el derecho suizo, que califica como "un régimen de libertad reglamentada", y respecto del cual señala que "el derecho positivo determina cuándo y cómo una entidad está dotada de personalidad", ENGEL, P., "Le principe de l'autonomie...", p. 215.
(5) CNCom. Sala D, marzo 1-1996, "Abretch, Pablo A. y otra c. Cacique Camping, SA s/sumario". ED, 168-545. Con comentario del Dr. MANÓVIL, Rafael Mariano. "El uso desviado de los mecanismos societarios como supuesto excluido de la caducidad del Art. 251 de la LS en un fallo que marca un hito".
(6) CNCom, 27/02/1978, "Astesiano Mónica I. c. Gianina SCA", LA LEY, 1978-B, 195. Cita Online
AR/JUR/5394/1978.
(7) CNCiv., Sala E, febrero 5-1979, "Gurevich de Taub, Flora v. Gurevich. José y otro", LA LEY, 1979-D, ps. 177 y ss.), 77.622. Caso en el cual el padre constituyó con dos de sus hijos una sociedad, en la cual los hijos aparecen con un aporte muy alto en función de lo que pudieron haber ganado trabajando en el negocio familiar durante varios años. Evidentemente se trató de una donación. Luego, constituyen una sociedad comandita por acciones, quedando la administración en manos de los hijos que son sus socios solidarios.
(8) CNCiv., Sala F, 27/07/1976, "H., M. E. c. M. D. T", JA, 1977-I-703.
(9) CACyC de Concepción del Uruguay, 9/02/1979, "Morrogh Bernard, Juan F. c. Grave de Peralta de Morrogh Bernard, Eugenia y otros", LA LEY, 1979-D, p. 237, con nota de María Josefa Méndez Costa.
(10) A igual resultado se llegó en otra causa CCiv y Com. de Azul, Sala, 09/04/2013, "I., B. M. F. c. Hermi SA y otros", del LLBA, 2013 (mayo) 397. Cita Online: AR/JUR/7556/2013. El causante constituyó en vida, junto a su esposa y uno de sus hijos una sociedad familiar a la que le vendió un inmueble. Otra de sus hijas inició demanda declarativa de inexistencia o nulidad por simulación de dicha compraventa y promovió acción de colación contra su hermano. La Cámara declaró la inoponibilidad a la actoral del ente societario.
(11) CNCom., Sala D, del 01/08/2011, "De Luca Patricia y otro c. Fider Company SA s/Ordinario", La Ley Online, AR/JUR/54358/2011.
(12) HALPERIN, Isaac, "El concepto de sociedad". RDCO, 1969-273.