Introducción
Argentina atraviesa un proceso de reforma estructural en el marco jurídico que regula la transparencia comercial y la integridad de los comportamientos en el mercado. El Proyecto de Ley de Lealtad Comercial (el “Proyecto”), actualmente bajo análisis en los ámbitos corporativo y legislativo, no se limita a una mera actualización de los tipos infraccionales, sino que aspira a redefinir las bases procesales y dogmáticas de la materia.
Desde una perspectiva de estricta técnica jurídica, la principal novedad radica en la mutación de la fuente formal del derecho. La estructura normativa actual se fundamenta en el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 274/2019 (el “DNU”), un instrumento legislativo de índole excepcional que introdujo figuras jurídicas inéditas y derogó la Ley N° 22.802. Dada su naturaleza extraordinaria, esta norma ha enfrentado objeciones constitucionales desde su puesta en vigencia, vinculadas al ejercicio de atribuciones legislativas por parte del Poder Ejecutivo. El Proyecto de Ley viene a subsanar este déficit de origen mediante la elevación del régimen a la categoría de Ley ordinaria dictada por el Congreso de la Nación, derogando expresamente tanto al DNU como a la Resolución N° 241/2020 de la ex Secretaría de Comercio Interior, reglamentaria del DNU. Este cambio de jerarquía normativa se traduce en una cuota indispensable de seguridad jurídica y estabilidad a largo plazo.
I. Bases y principios del régimen
El Proyecto se aparta de la técnica del DNU, el cual aborda su marco conceptual a través de remisiones generales a la Ley de Procedimientos Administrativos N° 19.549. En su lugar, la propuesta no solo integra explícitamente las “Garantías y Principios del Procedimiento Administrativo” extraídos de dicha ley, sino que también decide consagrar los “Principios del Sistema de Lealtad Comercial”, que son: el Principio de Buena Fe Comercial, configurado como una exigencia de rectitud, honestidad y lealtad, prohibiendo conductas engañosas o abusivas; el Principio de Transparencia de los Mercados y Acceso a la Información, destinado a garantizar información clara, veraz, oportuna y verificable, evitando distorsiones en las decisiones económicas; y el Principio de Libre Competencia, orientado a tutelar el funcionamiento transparente del mercado, sancionando actos que desvíen clientela, obstaculicen el ingreso o eliminen competidores por medios indebidos.
II. Parámetros del rotulado
En relación con la identificación de mercaderías, el Proyecto introduce algunas precisiones.
En lo relativo a la Identificación de Productos, si bien mantiene la obligación del DNU de detallar los datos mandatorios (origen, denominación, calidad, medidas) en envases, envoltorios o etiquetas, el Proyecto eleva la exigencia al ordenar que dicha información se ubique en la “sección principal” del embalaje.
Adicionalmente, permite que los productos de procedencia extranjera que no cuenten con las especificaciones desde origen puedan brindar esta información mediante una etiqueta complementaria adherida en lugar visible.
III. El impacto de la tecnología en el ecosistema publicitario
Es en el entorno de la comunicación comercial donde el Proyecto de Ley despliega su mayor actualización.
En primer lugar, se expande la tipicidad de la “Publicidad Engañosa”. Ya no solo se sanciona el error inducido sobre las propiedades intrínsecas o funciones del bien, sino que se incluye de forma específica el engaño o el ocultamiento sobre la durabilidad de los productos y sus cualidades ambientales, atacando directamente la práctica global conocida como greenwashing.
En segundo lugar, el Proyecto erige a la “Publicidad Abusiva” como una infracción administrativa independiente y de gravedad. Queda prohibida aquella publicidad que, por su forma o contenido, atente contra la integridad psicofísica de menores, contenga mensajes violentos o discriminatorios, o incite a conductas nocivas para el ambiente. El hito digital de este apartado radica en la prohibición explícita de utilizar la elaboración de perfiles comerciales basados en datos sensibles con la finalidad de dirigir publicidad personalizada o manipular de manera unívoca el comportamiento de consumo.
En tercer lugar, el Proyecto viene a regular formalmente el fenómeno de la publicidad a través de influencers. Se impone la obligación legal a todo sujeto con exposición pública o influencia en plataformas digitales de consignar expresamente, y de forma clara y perceptible, el carácter publicitario de sus contenidos comerciales[1].
Finalmente, el texto prohíbe de modo genérico las “Prácticas Algorítmicas Ilícitas”. Queda vedada la utilización de sistemas de inteligencia artificial, algoritmos de recomendación o sistemas automatizados de toma de decisiones destinados a manipular el comportamiento de consumo o inducir a los usuarios a adoptar decisiones económicas no deseadas, lo que apunta a erradicar los denominados dark patterns o patrones oscuros del comercio electrónico. En consonancia, se declaran ilegales los perfiles comerciales generados mediante el tratamiento automatizado de datos personales cuando se utilicen datos sensibles sin consentimiento expreso o exploten las vulnerabilidades del usuario.
IV. Reconfiguración de los actos de competencia desleal
En esta sección, el Proyecto mantiene una cláusula general de prohibición desleal sustancialmente similar a la del DNU, basada en la aptitud de afectar la posición competitiva de un participante del mercado mediante la utilización de medios indebidos. Sin embargo, introduce un cambio metodológico significativo: la drástica reducción de los supuestos particulares enumerados de forma explícita.
Mientras el DNU presenta una lista taxativa de trece supuestos específicos con fines de sanción administrativa, el Proyecto de Ley acota la nómina a solo cinco actos típicos: los actos de engaño, los actos de confusión, el abuso de situación de dependencia económica, la explotación indebida de la reputación ajena y la publicidad comparativa en infracción.
Consecuentemente, la reforma deja fuera de la enumeración explícita figuras de alta frecuencia en la práctica comercial y el litigio, tales como la violación de normas, la venta por debajo del costo con fines estratégicos, los actos de imitación desleal, la denigración de competidores, la violación de secretos comerciales, la inducción a la infracción contractual y los actos de discriminación en el trato.
Para la práctica profesional, este cambio implicará un desafío hermenéutico relevante. Estas conductas eliminadas de la especificidad no quedan despenalizadas, sino que su ausencia de la lista taxativa requerirá un esfuerzo argumentativo redoblado para subsumirlas dentro de las fronteras de la Cláusula General o intentar encuadrarlas en las nuevas tipicidades de publicidad abusiva.
En cualquier caso, cabe tener presente que algunas de estas conductas pueden continuar siendo perseguidas bajo el marco de sus respectivas leyes especiales, tales como las normas de defensa de la competencia o de propiedad intelectual, las cuales en determinados casos presentan requisitos de procedencia o estándares de prueba más elevados.
V. Facultades de la Administración, soluciones de consenso y régimen punitivo
El capítulo procesal del Proyecto robustece las facultades de inspección y sanción de la Autoridad de Aplicación -situada en la órbita de la Secretaría de Industria, Comercio y de la Pequeña y Mediana Empresa del Ministerio de Economía-, pero introduce paralelamente herramientas de justicia consensual y redefine los roles de las partes.
En cuanto a las potestades de fiscalización inmediata, se autoriza el cese o retiro preventivo de publicidades digitales no solo por un incumplimiento verificado, sino ante la existencia de indicios fehacientes o sospechas fundadas de que la permanencia de la oferta pueda causar un perjuicio irreparable a los consumidores o distorsionar la transparencia del mercado. También se introducen sanciones específicas para quienes obstaculicen el procedimiento.
En la estrategia del litigio administrativo se introduce un cambio radical: la mutación del estatus del denunciante. Mientras el DNU determina taxativamente que el denunciante reviste la calidad de parte en el procedimiento, el Proyecto rompe definitivamente con este esquema al establecer que la presentación que se formule por presunta infracción no confiere la calidad de parte. El presentante pasa a ser un colaborador o informante del sistema. La Autoridad de Aplicación asumirá la titularidad exclusiva de la acción pública y evaluará de forma autónoma la procedencia de la investigación, quedando facultada para desestimar la denuncia in limine si no cuenta con elementos de convicción suficientes, limitándose a notificar al presentante.
Otras grandes novedades procedimentales radican en la consagración de la “Audiencia de solución voluntaria” y el instituto del “Acta compromiso”. En cualquier estado del procedimiento, y con anterioridad al dictado de la resolución definitiva, la Autoridad de Aplicación queda facultada para convocar al presunto infractor a una audiencia destinada a promover la adecuación de su conducta, cuya convocatoria suspende de pleno derecho los plazos del procedimiento administrativo. Un dato de particular relevancia estratégica para el litigio privado es que, si la investigación se originó por una denuncia por competencia desleal, la autoridad podrá citar también al denunciante a dicha audiencia, abriendo un espacio formal de conciliación.
En caso de arribar a una solución, el acuerdo podrá incluir compromisos específicos de cese de conducta o de rectificación publicitaria. Es fundamental destacar que el compromiso homologado reviste un carácter estrictamente obligatorio y vinculante; su incumplimiento posterior es calificado legalmente como una infracción en sí misma, haciendo al infractor pasible de sanciones. Por el contrario, de no alcanzarse una solución en dicha instancia, el procedimiento continuará regularmente según su estado hasta el dictado de la resolución definitiva.
Por otro lado, el Proyecto dispone un cambio de fuero competente, desplazando la intervención del fuero Civil y Comercial Federal previsto en el DNU hacia el fuero Contencioso Administrativo Federal para entender en la revisión de estos actos administrativos.Finalmente, en materia punitiva se pule el mecanismo de la “Rectificación de publicidad”: el infractor deberá difundirla a su exclusiva costa, en el mismo medio e idéntico período de tiempo que el anuncio original, detallando las inexactitudes que motivaron la sanción.
A nivel reputacional, el Proyecto menciona que la Autoridad de Aplicación podrá publicar la sanción en el Registro Nacional de Infractores (RENAI), una base de datos pública de sujetos sancionados en el marco de la normativa de metrología legal, consumo y lealtad comercial, superando la tradicional práctica de la mera publicación aislada en el Boletín Oficial.
VI. Reglas de transición y aplicación en el tiempo
Para concluir el examen del Proyecto, resulta necesario detenerse en las soluciones de técnica transitoria y vigencia.
Por un lado, se establece que las normas reglamentarias, técnicas y complementarias dictadas bajo el DNU se entenderán aplicables en lo que resulten compatibles con la nueva norma.
Por el otro, se soluciona el conflicto de leyes en el tiempo para los sumarios en trámite. Los procedimientos iniciados antes de la eventual entrada en vigencia de la ley continuarán su tramitación bajo las nuevas reglas de procedimiento, por ser estas de aplicación inmediata al derecho adjetivo. En contraposición, el derecho sustantivo y la graduación de la sanción económica quedarán gobernados por la norma vigente al momento de la comisión del hecho (el DNU), bajo estricta observancia del principio constitucional de la ley penal más benigna.
Palabras finales
La sustitución del DNU por una ley ordinaria constituye un paso indiscutiblemente positivo. Devolver el debate sobre las reglas de conducta comercial al Congreso no solo sanea un histórico déficit de origen institucional, sino que consolida un marco regulatorio con pretensiones de permanencia y previsibilidad, sustrayéndolo de la volatilidad propia de los decretos de urgencia.
Sin perjuicio de este avance sustancial, es preciso señalar que la reforma pierde una oportunidad valiosa. Hubiera sido sumamente auspicioso aprovechar esta ocasión para consagrar una autoridad de aplicación independiente, con autonomía técnica y financiera, jerarquizando el control de las prácticas de lealtad comercial y blindándolo de los vaivenes políticos de las estructuras ministeriales de turno. Ello, en cumplimiento con la pacífica jurisprudencia de la Corte Suprema sobre tribunales administrativos.
Más allá de los debates técnicos o de los cambios que este texto pueda sumar en su recorrido por el Congreso y la discusión pública, el verdadero partido se juega en la cancha de la implementación. Históricamente, la normativa de lealtad comercial no estuvo precisamente en el radar de prioridades del día a día institucional. Por eso, esperamos que esta reforma marque un punto de inflexión para que la Autoridad de Aplicación asuma un rol mucho más activo, dinámico y presente en el mercado.
[1] Esta disposición se encontraba contenida dentro de las recomendaciones del documento “Influencers: Guía para la comunicación con fines comerciales” del Consejo de Autorregulación Publicitaria (CONARP).
Artículo publicado en:
