Artículo de Arnaldo Cisilino publicado en Abogados.com.ar – Febrero 2019
Con fecha 4 de diciembre de 2018, en autos “C. Z., M. c/ Google Argentina S.R.L. y otros s/ daños y perjuicios” (La Ley, 26-12-18, p. 10), la CSJN -con el voto unánime de todos sus miembros- ratificó la prohibición de imponer a intermediarios de Internet -motores de búsqueda u otros ISPs- obligaciones de monitoreo de contenidos.
El caso
La actora demandó -entre otros- a Google por la difusión en Internet de un video íntimo “subido” a la red sin su consentimiento por su ex pareja (quien a su vez fue recientemente condenado en sede penal por este y otros hechos).
En ese marco, se dictó una medida cautelar que ordenó a los motores de búsqueda “tomar las medidas necesarias para eliminar y bloquear de sus patrones de búsqueda toda referencia que permita hallar información que vincule a la accionante con cualquier sitio y urls de contenido pornográfico y/o erótico y/o sexual y el cese en su publicación y/o incorporación en los criterios de búsqueda de los sitios de dicho material, en el plazo de 72 hs. de notificados, bajo apercibimiento de aplicación, a cada una de ellas, astreintes de $ 1.000 por cada día de retardo injustificado”.
Google recurrió la medida, por su alcance genérico y difuso, básicamente contrario a la doctrina sentada por la CSJN en “Rodríguez María Belén c/ Google” (Fallos, 337:1174 -2014-) y “Gimbutas” (Fallos, 340:1235 -2017-).
Pero la Sala H de la Cámara Nacional Civil declaró desierto el recurso. Frente a ello, Google interpuso recurso extraordinario federal, que también fue desestimado. Finalmente, Google interpuso recurso de queja directamente ante la Corte, el que fue admitido.
La Corte señaló que “valorar la expresión de agravios, a los fines de determinar si reúne las exigencias necesarias para mantener el recurso, es facultad privativa del tribunal de alzada, por ser una cuestión de hecho y de derecho procesal, ajena a la instancia del art. 14 de la ley 48.”
Pero luego afirmó que “tal doctrina no puede aplicarse de modo absoluto cuando —como en el caso— la parte formula apreciaciones críticas respecto de la decisión de primera instancia con fundamento en que una medida de alcance tan general no sólo resultaba ineficaz, sino que la tornaba de cumplimiento imposible, aparte de que podía afectar derechos de terceros.“
Y que “La apelante planteó también que era la demandante la que debía identificar los URL que la afectaban para que se pudieran dar de baja las referidas páginas y que no se podía imponer a los buscadores de Internet la obligación de monitorear la red en forma constante con el objeto de que no se vinculara a la demandante con sitios pornográficos.”
Concluyó que “El examen de esos planteos —sin abrir juicio acerca de su procedencia— resultaba apto para habilitar la intervención de la alzada.”
Y que “en tales condiciones, no cabe negarle al escrito respectivo toda eficacia con relación a sus fines específicos, siendo aplicable el criterio del Tribunal adoptado en diversos precedentes (Fallos: 307:1430; 311:1513 y 2193; 312:406, entre muchos otros), en donde se dejó establecido que la negativa del a quo a atender toda queja de los recurrentes, importa una decisión de injustificado rigor que afecta el principio de la defensa en juicio consagrado por el art. 18 de la Constitución Nacional.”
Por lo que declaró “formalmente admisible la queja, procedente el recurso extraordinario” y dejó “sin efecto la sentencia apelada.”, instruyendo a la Cámara a dictar un nuevo pronunciamiento.
La doctrina “Belén Rodríguez c/ Google” (Fallos, 337:1174) y “Gimbutas” (Fallos, 340:1236)
Frente a la tensión entre -por un lado- el derecho a la libertad de expresión y la búsqueda de información en Internet, y -por el otro- las posibles lesiones a derechos como la intimidad, la imagen o el honor, la Corte estableció una regla de equilibrio.
Conforme a esta doctrina, los motores de búsqueda no son responsables por enlazar contenidos eventualmente ilícitos publicados en la red por terceros, a menos que, comunicados de su existencia, omitan tomar los recaudos necesarios para su eliminación o bloqueo (“notice and take down” en la doctrina y legislación anglosajona).
La Corte -siguiendo estándares internacionales en la materia- estableció que no se puede imponer a los buscadores -u otros intermediarios de Internet- obligaciones de monitoreo de la red en busca de posibles contenidos ilícitos, y su bloqueo, pues ello acarrearía una lesión a la libertad de expresión y el acceso a la información, constitucionalmente protegidos.
La carga de identificar el contenido a través de los URL
Tanto la Corte como la mayoría de los tribunales consideran que corresponde al interesado no sólo la carga de efectuar dicha notificación, sino que ello debe realizarse en forma específica. La traducción “técnica” de este requisito es que el interesado debe individualizar el contenido a través de los “localizadores uniformes de recursos” (“URL” por sus siglas en inglés), de cada una de las páginas que alojan tales contenidos.
La identificación por parte del interesado (y no el intermediario) responde a que, en la dinámica de los contenidos que se publican en Internet, nadie está en mejores condiciones de apreciar una posible afectación a un derecho subjetivo que el propio damnificado.
Este requisito de precisar los URLs debe cumplirse en forma indistinta, sea cuando se intima a los buscadores en forma extrajudicial, o cuando se dicta una medida cautelar o sentencia definitiva.
Esto ha generado algunas discusiones, sobre todo en los casos de contenido similar que es alojado en múltiples páginas.
En el caso de órdenes judiciales como la “acción preventiva de daños”, expresamente incorporada al nuevo Código Civil y Comercial, u otras similares de corte preventivo, es frecuente la tentación de pretender obligar al intermediario -apelando a sus mayores capacidades técnicas- a que disponga medidas de “monitoreo” y/o “filtrado” de alcance más o menos genérico.
Sin embargo, la práctica ha demostrado que estas medidas aportan más problemas que soluciones, y en definitiva son de imposible cumplimiento, a la vez que afectan a terceros ajenos al caso concreto.
En particular, el simple usuario que pretende buscar y acceder a información -que no suele estar representado- es quien termina más perjudicado.
A través de este nuevo precedente, la Corte ratifica el rumbo fijado en “Rodríguez María Belén” (2014) y “Gimbutas” (2017).
Conclusión
Nos parece saludable esta nueva decisión de la Corte, en el sentido de ratificar la prohibición de monitoreo preventivo, con el aditamento de hacerlo en un ámbito cautelar, dando una clara señal a los tribunales inferiores que habitualmente deben dictar este tipo de medidas.
En nuestra opinión, esta doctrina no sólo aplica a motores de búsqueda como Google, sino que se extiende a todas las plataformas que operan en la red, como mensajería instantánea, sitios de alojamiento de video por los usuarios como YouTube, y hasta plataformas de comercio electrónico, por mencionar las más utilizadas.
Ya existen algunos antecedentes jurisprudenciales en esta dirección, tanto en nuestro país como en el derecho comparado.