I. Introducción: notas particulares del procedimiento
En primer lugar, agradezco a los directores de esta obra que me invitaron a escribir sobre algunos as
pectos del Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor. En particular, me han solicitado que me enfoque en el capítulo 4 del título V del Anteproyecto (arts. 144 a 161) que regula la defensa administrativa del consumidor, como allí se titula, o dicho de forma más vernácula, el procedimiento sancionatorio que propone el Anteproyecto.
De la sección en comentario me han solicitado que no incluya los artículos sobre Daño Directo (arts. 150 a 154), así que nada diré sobre ese respecto, pues ello será abordado por otros autores.
Desde ya anticipo que no realizaré un comentario exhaustivo de este capítulo, así como tampoco recorreré los artículos repitiendo uno a uno innecesariamente su contenido, sino que me centraré en los aspectos que considero de mayor interés y que se corresponden con el título que elegí. Esto es, me centraré en algunos aciertos (no en todos), así como marcaré algunos defectos formales que considero relevantes (tampoco todos).
Espero que lo que aquí dicho sea tomado como una crítica constructiva hecha por alguien que suele ver el "vaso lleno" en todas las cosas más que el "vaso vacío", pero a la hora de criticar un anteproyecto soy exigente porque quiero que el "vaso termine lleno". Sobre todo ante un anteproyecto tan trascendente como el que comentamos en esta obra, en una materia cuyo alcance y regulación todavía no es preciso dimensionar. En efecto, no sabemos hasta dónde llegará la defensa del consumidor.
Con ese espíritu espero sea tomado por quienes se han esforzado en redactar el Anteproyecto en comentario que con buena fe trataron de volcar lo que consideraron más adecuado en esta materia, desde la experiencia y la academia.
Por lo cual, no se encontrará un comentario completo sobre la sección del Anteproyecto que regula el procedimiento, sino ciertos pantallazos que espero ayuden a rescatar lo loable del Anteproyecto y oportunamente corregir los aspectos que humildemente señalo podrían ser mejorados.
Es así que necesariamente me tengo que detener en el diseño institucional, dado que el Anteproyecto regula que ciertas funciones jurisdiccionales sean llevadas a cabo por una nueva autoridad, así como prevé cierta regulación respecto de las autoridades locales.
Aspectos que no puedo evitar si del procedimiento administrativo quiero tratar, dado que resulta esencial en primer lugar determinar si las exigencias constitucionales, según la interpretación de la Corte Suprema se cumplen en este caso.
Elemento que resulta esencial para confirmar si el andamiaje sobre el que se sustenta el sistema represivo del Anteproyecto reviste la solidez legal que nuestro sistema constitucional exige, o nos encontramos ante un reincidente ensayo que desconoce la letra de la constitución, así como la particular interpretación en este punto de la Corte. Interpretación que me adelanto a afirmar que no comparto y que considero que no tolera una sana lectura e interpretación de nuestra norma máxima.
No cumplir con la norma constitucional implica no solo sacar sustento al Anteproyecto, sino y más importante, privarnos del juez natural, limitar nuestra defensa en juicio, y ante todo, poner en duda la justicia del sistema. Cuestión esencial de todo sistema democrático maduro.
II. Primer acierto: "Ángel Estrada" se refiere como guía en la designación de la autoridad de aplicación
El recorrido de los considerandos del Anteproyecto depara una grata sorpresa. El fallo de Corte "Ángel Estrada"(1) habría guiado la creación de la autoridad de aplicación.
En efecto, los considerandos disponen que la autoridad de aplicación (2) habría sido concebida al amparo y guía de los lineamientos que la Corte Suprema de Justicia de la Nación exigió para el ejercicio de la actividad jurisdiccional por parte del Poder Ejecutivo Nacional. Esto es, la creación y constitución de la Autoridad Nacional del Consumidor ("ANCON") regulada en el capítulo 2 de ese título respetaría las exigencias del referido leading case.
Es así que, casi al finalizar el Capítulo V.4, cuando los considerando del Anteproyecto comienzan a referirse a la ANCON, los redactores indican: "La solución del art. 154, en el que se dispone que para el ejercicio de estas funciones las Autoridades de Aplicación locales deberán reunir los mismos requisitos establecidos en la ley para la ANCON, tiene su fundamento en el precedente de la CSJN "Ángel Estrada", en donde se sostuvo que "el principio constitucional de defensa en juicio previsto en el art. 18 de la Constitución Nacional y la prohibición al Poder Ejecutivo de ejercer funciones judiciales —art. 109—, quedan a salvo siempre y cuando los organismos de la administración dotados de jurisdicción para resolver conflictos entre particulares hayan sido creados por Ley, su independencia e imparcialidad esté asegurada, el objetivo económico y político considerado por el legislador para crearlos sea razonable y sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente". Por su parte, el 40 bis vigente agregó la especialización técnica".
De este modo, los redactores nos anticipan que tuvieron en miras el fallo "Ángel Estrada" a la hora de concebir la autoridad de aplicación. Por lo cual, naturalmente deberíamos asistir a una autoridad creada por ley (lo cual en este caso resultaría obvio), así como el cumplimiento de las exigencias de independencia e imparcialidad, de igual modo la necesidad de una especialización técnica para requerir desviarse de la clara normativa constitucional que priva al Poder Ejecutivo de toda autoridad jurisdiccional.
Los redactores nos anticipan que todo ello podremos encontrarlo en este Anteproyecto, en particular en lo que respecta a la concepción, creación y funcionamiento de la ANCON, al punto que anticipan en los considerandos que "Dichas exigencias se cumplen respecto de la ANCON, que es la Autoridad de Aplicación nacional que se crea en mediante este Anteproyecto".
Pero no solo eso nos anticipan los considerando del Anteproyecto. También indican que esa vara será, de algún modo, exigida a las autoridades locales de aplicación. Esto es, no solo la ANCON seguiría a Ángel Estrada, sino que esa exigencia también redundaría en las autoridades locales, tal como anticipa el considerando citado, para luego agregar que "No resulta óbice que dichos extremos puedan ser satisfechos por las autoridades locales, lo que habrá de redundar en una mayor calidad institucional. La decisión apunta a fortalecer a estas últimas, dotándolas de criterios de uniformidad, en miras de lograr una mayor eficacia de los derechos de los consumidores".
Es así que el Anteproyecto no solo refiere cumplir con "Ángel Estrada", sino que se impondría como una exigencia a la autoridad local.
Si bien ya anticipé y me detendré luego en que no comparto totalmente la doctrina de ese fallo, claramente constituye una grata sorpresa que los redactores se hayan impuesto cumplir con las exigencias de la Corte, al tiempo que también sería exigido para las autoridades locales.
Este comentario hasta aquí un poco edulcorado, me obliga a formular algunas preguntas que trataré de responder seguidamente que llevan a poner los "pies sobre la tierra" sobre los verdaderos alcances y consecuencias de lo propuesto en los Considerandos del Anteproyecto. Esas preguntas son:
¿Si el Anteproyecto dice que la nueva autoridad de aplicación cumple con las exigencias de "Ángel Estrada", que nos está diciendo esto de la actual autoridad de aplicación?
¿Puede, debe y es necesario declamar que se exige "Ángel Estrada" a las autoridades locales?
¿Esa exigencia es veraz? ¿Realmente el art. 154 dispone que se exija "Ángel Estrada" a las autoridades locales?
¿La ANCON cumple con las exigencias de ese fallo o todo esto es una "cortina de humo"?
Paso seguidamente a dar respuesta a esas preguntas.
III. Segundo acierto: el rey está desnudo - las autoridades actuales no cumplen con "Ángel Estrada"
La inclusión de las referencias al fallo "Ángel Estrada" en los considerandos del Anteproyecto me llevó a una primera pregunta. Esto es, determinar si esa referencia a ese fallo y su constitución como guía o lineamientos a seguir tanto para la nueva autoridad que propone el Anteproyecto, la ANCON, como para las autoridades locales significa que las autoridades actuales no cumplen con las exigencias de ese fallo.
Esto es, el Anteproyecto queriéndolo o sin querer nos dice las autoridades actuales no resisten un test constitucional de su actividad jurisdiccional.
Todo ello me llevó a la fábula el Rey está desnudo. Existen numerosas versiones sobre la fábula el Traje Nuevo del Emperador o el Rey está Desnudo, alguna de ellas recogidas por Hans Christian Andersen. Sin tomar como una única versión cualquiera de ellas, la fábula refiere a que unos personajes de dudosa calaña se presentaron ante un rey como grandes y famosos sastres. Luego de disfrutar de las bondades brindadas gratuitamente por ese rey, se les exigió que mostraran sus habilidades en la confección de una rica vestimenta para el rey.
Es así que estos sastres sostuvieron que ellos tenían la particular habilidad de confeccionar una suntuosa vestimenta que solo era vista por quienes no fueran estúpidos, fueran hijos legítimos del padre que todos conocían o fuesen dignos de su cargo, según las distintas versiones de la fábula.
Considerando semejantes particularidades de su trabajo, los pretensos sastres trabajaban en secreto en la excepcional vestimenta, mientras continuaban disfrutando de la buena vida de los cortesanos. El rey ansioso por ver el trabajo de los sastres envió en cierta oportunidad a dos cortesanos para que le contaran sobre los avances. Estos vieron que los sastres trabajaban arduamente, pero no quisieron reconocer que no veían la vestimenta dado que en tal caso serían estúpidos, hijos ilegítimos o no dignos de su cargo. Así fue que le contaron al rey con gran detalle la belleza del trabajo de los sastres.
Finalmente, el rey no pudo con su impaciencia, y fue en persona a ver el trabajo, para llevarse la sorpresa que estaba terminado. De este modo, el rey se probó el traje mientras los sastres simulaban mostrando detalles y destacando ornamentaciones que el rey no se animaba a admitir que no veía. De otro modo, el rey sería un estúpido, hijo ilegítimo o indigno de su cargo.
Finalmente, llegó el día en que el rey estrenaría su particular traje durante una procesión. Allí montado a caballo, nadie se animaba a decir lo que veía, sino que disimulaban destacando las bellezas que resaltaban la particular ornamentación del rey. Todos por temor a develar las temidas consecuencias que conllevaban no poder ver el traje del rey. Así fue hasta que un niño vio lo que vio y gritó "el rey está desnudo". Ese grito motivó que de a poco todos fueran admitiendo que no veían el particular ropaje, al punto que el propio rey también confesó que no lo veía.
Ante ello, corrieron raudamente al palacio a buscar a los desvergonzados sastres, quienes ya habían huido con todo el oro y plata que habían podido robar.
Esta fábula nos revela dos enseñanzas: (i) que a veces son solos los niños los que ven las cosas como son o se animan a decirlo; y (ii) que muchos digan que algo es de determinado modo no significa que ello sea cierto.
Llevada esta fábula a nuestro análisis, el Anteproyecto pregunta, cuestiona o grita "el Rey está desnudo": las autoridades actuales no cumplen con las exigencias de la Corte en el fallo "Ángel Estrada".
En efecto, más allá de considerar si fueron creadas por ley, es evidente que no tienen la independencia e imparcialidad que el fallo exige. Tampoco está demostrada la necesidad de contar con una autoridad especializada que conlleve a que sea imperioso constituir una autoridad fuera del Poder Judicial, siendo necesaria su existencia en el ámbito del Poder Ejecutivo.
Si por ejemplo comenzamos analizando la actual redacción del art. 41 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor que dispone: "Aplicación nacional y local. La Secretaría de Comercio Interior dependiente del Ministerio de Economía y Producción, será la autoridad nacional de aplicación de esta ley" advertimos que la Secretaría de Comercio no puede ser una autoridad imparcial con los alcances del fallo de Corte citado al ser encabezada por un funcionario político, designado por el titular del Poder Ejecutivo.
Tampoco se trata de un cargo para el cual se exija un rigor técnico y especialidad en la materia, por lo que tampoco ese requisito es cumplido.
Ninguna disposición de la actual ley 24.240 explica razonablemente por qué razón es necesario que la autoridad de aplicación esté en cabeza de la Secretaría de Comercio, privando al Poder Judicial del ejercicio de las facultades jurisdiccionales constitucionalmente asignadas.
A igual conclusión se llega cuando se analizan las autoridades de carácter administrativo locales. Ninguna cumple con el rigor y exigencias del fallo "Ángel Estrada".
Por lo cual, la primera pregunta queda contestada, el Anteproyecto (queriéndolo o sin querer) grita "el Rey está desnudo".
Ello con el alcance que da la fábula. No hay que temer a decir lo que uno ve, en primer lugar. En segundo, que todas las autoridades locales o nacionales sean constituidas contrariando la manda constitucional no las legitima, así como tampoco que ello ocurra ante la mirada pasiva del Poder Judicial y demás actores de la comunidad.
Espero, por el bien de nuestro sistema republicano y debido reconocimiento de los derechos de los particulares, que prontamente todos los regímenes jurisdiccionales, sean de defensa del consumidor o de cualquier otro, cumplan con las exigencias de nuestra constitución.
IV. Primer desacierto: el Anteproyecto no puede imponer exigencias a las autoridades locales
Tras el absurdo reguero de sangre que siguió a la independencia de nuestro país, supuestamente vehiculizado en la irreconciliable concepción de federales y unitarios. Nuestra Constitución Nacional declama prontamente que triunfó el sistema federal (3).
Ahora bien, en muchos aspectos pareciera que los que triunfaron fueron los unitarios.
Uno de esos aspectos es el que se ve reflejado en muchas normas que colocan al poder central como tutor de los regímenes locales, tal como si la "barbarie" siguiera imperando en las provincias y ellas solas no pudieran dirigirse, gobernarse o sustentarse.
Aparece en muchos casos el poder central como salvador o como un paternal administrador de los destinos de las provincias.
Tal como advertimos, el Anteproyecto anticipa en sus considerandos que "La solución del art. 154, en el que se dispone que para el ejercicio de estas funciones las Autoridades de Aplicación locales deberán reunir los mismos requisitos establecidos en la ley para la ANCON".
Esto es, el Anteproyecto velaría y exigiría que las autoridades locales cumplan con las exigencias del fallo de Corte "Ángel Estrada" para el ejercicio de actividades jurisdiccionales por parte de la administración.
Claramente esa no debería ser una función del Anteproyecto.
La facultad de constituir la autoridad local es claramente de cada gobierno provincial o de la ciudad Autónoma en cada caso. Aspecto que no está en discusión, al punto que el propio Anteproyecto no lo cuestiona (4). Entonces, el Anteproyecto nada puede decir, ni exigir.
Si esas autoridades no son constituidas cumpliendo las exigencias constitucionales, luego serán las autoridades judiciales competentes quienes invalidarán o convalidarán la actividad jurisdiccional.
De nuevo, el Anteproyecto no tiene nada para decir u ordenar.
En este punto el Anteproyecto parece caer en la tentación de atribuir a la norma federal incumbencias que le son ajenas, olvidando en este punto nuestro sistema federal.
Eso nos lleva a las preguntas formuladas precedentemente, ¿Esa exigencia es veraz? ¿Realmente el art. 154 dispone que se exige "Ángel Estrada" a las autoridades locales?
¿Efectivamente la ANCON cumple con las exigencias del fallo "Ángel Estrada"?
V. Segundo desacierto: la ANCON no es una autoridad independiente y especializada
Tal como vimos hasta ahora, los considerandos del Anteproyecto imponen a la ANCON la "vara" que la Corte dispuso para el ejercicio de actividades jurisdicciones en el fallo "Ángel Estrada".
También vimos que el Anteproyecto aspira a que las autoridades locales "deberán reunir los mismos requisitos establecidos en esta ley para la ANCON".
Ello nos llevó a preguntarnos si efectivamente lo prometido por los considerandos se verifica en los artículos del Anteproyecto respecto de la ANCON.
Sobre este punto creo que vale la pena detenerse brevemente para comprender qué dispone la Constitución Nacional y que interpretó la Corte.
Como principio general, nuestro régimen constitucional no tolera una autoridad jurisdiccional administrativa.
No puede desconocerse que nuestra Carta Magna dispone en su art. 109 que el poder ejecutivo no puede ejercer funciones judiciales (5) y que por su parte el art. 116 de la Constitución Nacional otorga la facultad jurisdiccional de manera exclusiva al Poder Judicial (6).
Hasta allí, no hay mucho para analizar. El Poder Ejecutivo no puede ejercer actividad jurisdiccional alguna.
No obstante, en un ya lejano giro inconstitucional se reconoció judicialmente la capacidad jurisdiccional al poder que claramente lo tenía vedado.
Pero para ello, luego de un recorrido sobre la jurisprudencia foránea, buscando donde no se debería encontrar, la Corte impuso una serie de condiciones que vale la pena recordar para convencerse que la letra de la constitución puede obviarse, y donde dice "no" se puede leer "sí" y viceversa.
En esa línea, desde "Fernández Arias con Poggio"(7) la doctrina nacional sostiene de forma bastante pacífica que la atribución de competencia a entidades insertas en los cuadros de la administración que realizan actividades jurisdiccionales exige que el ente sea creado por ley, que sus autoridades sean independientes e imparciales, que el objetivo de su creación por el legislador haya sido razonable y que sus decisiones estén sujetas a un control judicial amplio.
Más recientemente se encuentran los fallos "Litoral Gas"(8) y "Ángel Estrada y Cía."(9). En este último que impone como referencia en esta materia los considerandos del Anteproyecto, del 5 de abril de 2005, la CSJN sostuvo además que "(...) No cualquier controversia puede ser válidamente deferida al conocimiento de órganos administrativos con la mera condición de que sus decisiones queden sujetas a un ulterior control judicial suficiente. Los motivos tenidos en cuenta por el legislador para sustraer la materia de que se trate de la jurisdicción de los jueces ordinarios deben estar razonablemente justificados pues, de lo contrario, la jurisdicción administrativa así creada carecería de sustento constitucional, e importaría un avance indebido sobre las atribuciones que el art. 116 de la Constitución Nacional define como propias y exclusivas del Poder Judicial de la Nación".
Entonces es requisito esencial para el ejercicio de la actividad jurisdiccional administrativa la independencia e imparcialidad del ente que ejerza las funciones jurisdiccionales. Claramente no se puede sostener que un funcionario político goza de la independencia e imparcialidad que la Corte exige, tal como ya vimos.
Por lo cual continuar con el esquema actual no solo contradice la manda del Anteproyecto, sino nuestra Constitución Nacional en la interpretación que hace nuestro Máximo Tribunal para pasar por alto lo claramente dispuesto en sus arts. 109 y 116.
En otras palabras, es cuestionable que el Secretario de Comercio pueda ser la autoridad de aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor y, por tanto, sus decisiones podrían ser atacadas de nulidad por no cumplir con la jurisprudencia de la Corte Suprema, poniendo en peligro toda la actuación jurisdiccional y el régimen de defensa del consumidor.
¿Y qué pasa con la ANCON?
Como vimos, el requisito de estar constituida por Ley se cumpliría al momento en que el Anteproyecto sea consagrado legalmente. Pero, ¿sería imparcial e independiente?
El art. 124 que crea la ANCON como organismo autárquico y descentralizado dispone que "Su relación con el Poder Ejecutivo Nacional se mantendrá a través de la Secretaría de Comercio" cuestión cuyo alcance y finalidad no queda clara y solo depara dudas sobre la declamada independencia e imparcialidad.
Luego continúa el Anteproyecto indicando en su art. 125 que la ANCON "gozará de autarquía funcional, financiera y de plena capacidad jurídica para actuar en los ámbitos del Derecho Público y Privado", para agregar que "Su patrimonio estará constituido por los bienes que se le transfieran, por los que adquiera en el futuro por cualquier título y por el presupuesto que se le asigne y los que esta ley determine". Por lo cual, tiene plena dependencia financiera, al estar atada al presupuesto que se le asigne.
Se advierte que la independencia e imparcialidad puede tener la extensión de su presupuesto.
Pero todo lo dicho que parecería anticipar dudas, se ve confirmado al disponer en el art. 130 que quien termina designando a los miembros de la ANCON es el Poder Ejecutivo. Si bien se prevé un concurso, cuyas reglas, composición y demás detalles no son brindados, lo cierto que es el Poder Ejecutivo quien decide y designa. Así como también sería ese poder el que destituye, cuestión que no está claramente establecida.
Para mayor abundamiento, ese art. 130 prevé que la Secretaría de Comercio "podrá realizar designaciones en comisión durante el tiempo que insuma el proceso de selección de los candidatos y la sustanciación y resolución de las eventuales oposiciones, que pudieren recibir los que hubieren participado del concurso público".
Esto último evidencia que, de nuevo, aparece el Secretario de Comercio como autoridad de aplicación, lo cual los precedentes citados no toleran como constitucional.
A ello puede puerilmente oponerse que esa facultad solo sería ejercida por el breve tiempo que lleve el concurso. Digo puerilmente porque en Argentina hemos tenido experiencias del ejercicio transitorio de la autoridad de aplicación por más de 15 años en el caso de la ley 25.156 de Defensa de la Competencia, cuestión que no fue aún corregida por la actual administración pese a sancionar la ley 27.442 (10).
Todo me lleva a ciertamente a dudar sobre la verdadera independencia e imparcialidad de la ANCON.
Pero ello no es todo, como veremos en el capítulo siguiente, el régimen recursivo no importa en todos los casos un control judicial suficiente.
Aún hay más. La Corte exige que la creación de una autoridad administrativa con facultades jurisdiccionales debe estar razonablemente justificada. Por ejemplo, por la necesaria especialización, conjunción de distintas disciplinas, experiencia administrativa en la materia, inmediatez en la solución, etc.
Pues bien, nada de ello se encuentra plasmado en el Anteproyecto. No se justifica por qué se constituye la ANCON y se priva al Poder Judicial de su actividad jurisdiccional.
Esto, en mi opinión, sella y confirma que no se cumple con las exigencias de la Corte en la materia y la ANCON nacería viciada, con alcances similares a los de la autoridad de aplicación de la actual Ley de Defensa del Consumidor.
Sobre este punto me detengo para sostener que en rigor la doctrina de la Corte es una falacia insostenible desde el punto de vista racional legal.
Sinceramente, en mi experiencia, no resulta sencillo advertir que una autoridad administrativa termine adquiriendo la independencia e imparcialidad que la Corte exige. Los intentos de diversa índole en la materia confirman que es ciertamente difícil que esa independencia se materialice, así como la pretendida imparcialidad.
Pero supongamos por un minuto que se logra. La pregunta que surge, ¿es para qué es necesario que se trate de una autoridad administrativa? A ello se responde el requisito de especialidad.
Sinceramente no me convence.
¿Qué sucede, el Poder Judicial es incapaz de contar con órganos jurisdiccionales especializados?
¿Acaso cada fuero no constituye un órgano especializado?
¿Qué diferencia al Poder Ejecutivo, que sí podría lograr esa especialización, respecto del Poder Judicial que no lo lograría?
La verdad es que lamentablemente la Corte convalidó una autoridad administrativa jurisdiccional a fuerza de borrar la clara norma constitucional.
Preferiría ver a la Corte haciendo cumplir la norma constitucional y no acomodar su letra para convalidar circunstanciales conveniencias políticas que terminan minando nuestro sistema jurisdiccional y destruyendo el andamiaje constitucional.
Si alguna duda cabe aún sobre la veracidad de lo aquí dicho, adviértase la cantidad de autoridades administrativas con facultades jurisdiccionales existentes (11) o por crearse (12) que confirman que el Poder Ejecutivo se ha transformado en un órgano jurisdiccional.
A todo ello se suma un aspecto que no es menor, ¿Dónde se aplica la ANCON? El Anteproyecto no responde a esta pregunta, dado que no refiere cuáles serían las situaciones que no están cubiertas por las autoridades locales en las cuales la ANCON tendría jurisdicción.
De este modo, cumplí en responder las preguntas formuladas, terminando en una conclusión que arroja ciertas dudas sobre la constitucionalidad de la ANCON.
VI. Tercer desacierto: no hay revisión judicial suficiente de las medidas de no innovar
Como quedó dicho, entre las exigencias de la Corte para permitir la actividad jurisdiccional administrativa y borrar la clara letra de la Constitución se encuentra el control judicial suficiente.
Pues bien, la ANCON cuenta con facultades para dictar medidas de no innovar. Es así que el art. 148 dispone que "la ANCON contará con las más amplias facultades para disponer medidas técnicas... o dictar medidas de no innovar".
No tengo que aclarar que no comparto que la autoridad administrativa tenga facultades de dictar medidas de no innovar. Máxime cuando ello es concedido con las más amplias facultades, de lo cual parece obviarse si la ANCON tendrá que justificar la verosimilitud en el derecho y peligro en la demora, aunque creo que no podrá eximirse en cualquier caso de las exigencias de todo acto administrativo (13).
En mi opinión la autoridad administrativa podría bien estar facultada a solicitar esa clase de medidas extraordinarias a la autoridad judicial competente, imponiéndose a la autoridad judicial un plazo perentorio para ello (14).
Pero ello no es todo. La autoridad tienen las más amplias facultades para dictar medidas de no innovar y los efectos de sus decisiones no son suspendidos si son recurridas. Es así que el citado art. 148 dispone sobre el particular que "En su caso, el recurso de apelación del sumariado respecto de estas últimas será concedido con efecto devolutivo".
Entonces mientras se sustancia el recurso el administrado debe acatar la medida de no innovar impuesta por un órgano administrativo. Me pregunto ¿Se puede sostener que hay control judicial suficiente si el recurso no suspende la medida de no innovar?
Sinceramente dudo que ello se verifique. Creo que el control judicial suficiente tiene que estar necesariamente acompañado con la limitación en los efectos del acto recurrido que la administración emitió por extraordinaria concesión jurisdiccional.
Si bien es cierto que los actos administrativos gozan de la presunción de legitimidad (15), cabe recordar que en la materia se trata de una actividad administrativa de carácter extraordinaria, de tipo jurisdiccional y de un acto emitido con la excepcionalidad de disponer la no innovación sobre un hecho o acto de particulares. No se trata de un acto administrativo ordinario, sino de tipo jurisdiccional, extraño a la administración y excepcional, tanto en lo que se refiere a la materia (por ser jurisdiccional) como en el objeto (una medida de no innovar).
Ciertamente esto se soluciona privando a la autoridad administrativa de la facultad de dictar medidas de no innovar, y facultándola a que lo solicite a la autoridad judicial competente.
Dicho esto, aclaro que el Anteproyecto no trae solo malas noticias. En el siguiente capítulo me refiero a varios aciertos que el Anteproyecto trae en lo que es materia de mi comentario.
VII. Varios aciertos
VII.1. Pago del 50% si no apelás
El Anteproyecto trae como novedad un régimen, que se verifica en algunos sistemas locales, de premiar con un 50% de condonación de la sanción si no se apela la resolución.
Es así que el art. 149 dispone que "En los casos de imposición de multa, los infractores podrán cumplir con la sanción impuesta mediante el pago del cincuenta por ciento (50%) de la suma fijada dentro de los diez (10) días hábiles de notificada la resolución, salvo que figuren como reincidentes en el Registro Público de Infractores de la autoridad de aplicación con más de un antecedente, o que interpongan el recurso directo contra la resolución dictada previsto en el presente artículo".
Si bien parece un estímulo para evitar la revisión judicial suficiente de los fallos de la ANCON, al tiempo que puede propiciar la aplicación de sanciones no tan elevadas para evitar su recurso, creo que la disposición en análisis constituye un acierto.
En efecto, este mecanismo permite que el administrado pueda asumir prontamente su culpabilidad y cerrar el caso con el pago estimulante de la mitad de la multa.
Esto, en mi experiencia, facilita la pronta corrección de la acción cuestionada por la autoridad por parte del infractor y elimina fases procesales en todos los casos donde la multa se presume será confirmada por la alzada.
Ello al tiempo que limita las cuestiones que serán revisadas, dado que solo se recurrirá lo que se tenga algún grado de certeza que sea modificado por la Justicia, lo cual redunda en que se concentren los esfuerzos jurisdiccionales en los temas relevantes.
De igual modo permite reducir el siempre importante caudal de casos que llegan a la justicia.
Por lo cual, lo considero un acierto.
VIII. Eliminación del solve et repete
La otra cara acertada del Anteproyecto es que claramente dispone en su art. 149 que el recurso que se imponga contra la resolución sancionatoria tendrá efectos suspensivos (16). Para ello el Anteproyecto no exige el pago de la multa.
De este modo, tal como si se tratara de un movimiento pendular, se abandona la tendencia profundizada en esta década de exigir en todos los casos el pago de la multa para acceder a la revisión judicial de resoluciones condenatorias emitidas por autoridades administrativas, tal como se empezó a exigir en varios regímenes legales (17), tomando el Anteproyecto la tendencia contraria que marcó la ley 27.442 de Defensa de la Competencia en este respecto.
En efecto, advertimos como prontamente algunos regímenes comenzaron a adoptar el cómodamente llamado solve et repete para acceder a la alzada, para ahora abandonar ese sistema inconstitucional.
Es así que en esos casos no solo se exigía el pago de la multa, si no que en todos los supuestos se trataba de autoridades dependientes del Poder Ejecutivo que en muchas oportunidades cometieron atropellos gravísimos sobre los derechos de los administrados.
Siempre sostuve la inconstitucionalidad del solve et repete en materia infraccional (18), aunque en lo profesional debo confesar que las decisiones judiciales fueron ambiguas o temerosas en esta materia.
El Anteproyecto se suma a la tendencia de abandonar el solve et repete lo cual considero un importante acierto, en línea con la necesaria revisión judicial suficiente de las sanciones impuestas por la administración, respeto a la garantía a la doble instancia y de in dubio pro reo.
IX. La contrapublicidad
Otro aspecto que considero interesante es la consagración de la contrapublicidad para fomentar la autorregulación, de alguna manera, de los administrados.
Es así que el art. 158 del Anteproyecto dispone que "Sin perjuicio de lo establecido en el artículo anterior y de la orden de cesación de los anuncios o mensajes, se podrá imponer la sanción administrativa de contrapublicidad, al infractor que, a través de la información o publicidad, hubiera incurrido en prácticas engañosas o abusivas. Asimismo, la Autoridad de Aplicación podrá publicar a costa del infractor, conforme el criterio por ésta indicado, la resolución condenatoria o una síntesis de los hechos que la originaron, el tipo de infracción cometida y la sanción aplicada, en un diario de gran circulación, que deberá ser elegido de modo rotativo. La reglamentación establecerá las pautas de la rectificación publicitaria de forma capaz de eliminar los efectos de la infracción, y que será divulgada por la Autoridad de Aplicación o el responsable, a costa de este último, en la misma forma, frecuencia y dimensión, y preferentemente por el mismo medio, lugar, espacio y horario".
Entonces el art. 158 dispone que, sin perjuicio de otras sanciones y de órdenes de cese que haya impuesto la ANCON, entre las cuales se encuentra desde ya la publicidad de la resolución sancionatoria, la ANCON puede imponer la emisión de contrapublicidad en los casos de prácticas engañosas o abusivas.
La reglamentación especificará cómo deberá llevarse a cabo la contrapublicidad, por lo cual hay mucho todavía para aclarar sobre este punto.
No obstante considero inicialmente interesante el novedoso régimen de contrapublicidad, aunque también haré luego alguna crítica sobre su constitucionalidad. En efecto, frente a situaciones extraordinariamente abusivas o engañosas es ciertamente conveniente que el consumidor sea informado correctamente y que el administrado infractor cargue con las consecuencias de sus actos. En ese caso la publicidad rectificatoria o contrapublicidad tendría los mismos alcances que la originaria engañosa y abusiva.
Claramente esta medida tiene que ser de excepción y aplicable solamente en los casos donde tenga razonablemente los efectos deseados de rectificar el abuso y el engaño.
Creo que en la práctica deberían ser pocos los supuestos en que se deba aplicar, y no debería transformarse en un tipo de sanción extendido y habitual. Esto por una serie de razones.
Primero la gravedad del engaño debería ser la motivación de este tipo de sanciones, pero también su razonabilidad. Esto es, la sanción tiene que tener efectos actuales, de otro modo carecería de razonabilidad.
En otras palabras, la contrapublicidad tiene sentido cuando es cumplida en momentos donde el engaño y el abuso tienen plenos efectos para contrarrestar efectivamente su nocividad. La sanción cobra relevancia si es contemporánea con la publicidad engañosa, de otro modo si la publicidad engañosa ya dejó de tener efectos porque ocurrió en el pasado, tuvo efectos puntuales, se desactivó, hubo otras publicidades posteriores, rectificatorias o no; la contrapublicidad carecería de sentido y solo sería revanchista y prácticamente ridícula.
Es evidente que todos estos elementos solo pueden conjugarse en muy excepcionales circunstancias.
Una norma precursora sobre esta materia es el Código Civil y Comercial que prevé un régimen de contrapublicidad cuando la publicidad:
a) contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio;
b) efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a error al consumidor;
c) sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad (19).
En esos supuestos el art. 1102 dispone que "Los consumidores afectados o quienes resulten legalmente legitimados pueden solicitar al juez: la cesación de la publicidad ilícita, la publicación, a cargo del demandado, de anuncios rectificatorios y, en su caso, de la sentencia condenatoria".
Es evidente que ambas normativas se "pisarían". Esto es, una misma publicidad podría caer bajo la prohibición del Código y también la del Anteproyecto. En esos casos ¿cabe la doble sanción de contrapublicidad? o ¿Se estaría afectando la garantía non bis in idem?
Igual crítica cabe a la circunstancia que el infractor no solo se vería obligado a emitir la contrapublicidad (dos veces si se considerara que no aplica la garantía citada), sino también la publicidad de la sanción que impone el art. 157 del Anteproyecto (20).
De forma adicional, la contrapublicidad sería ordenada sin perjuicios de las demás sanciones que prevé el art. 157.
Pareciera que ante tanta sanción y publicaciones concomitantes algún papel tiene que jugar la garantía non bis in idem. Como mínimo, no verse expuesto a realizar tres publicaciones como consecuencia de una misma infracción.
X. Conclusión: cosas buenas y cosas a corregir
Con la limitación que tiene este comentario, creo haber marcado algunas de las varias cuestiones positivas que tiene el Anteproyecto, anticipando que no sería omnicomprensivo este comentario del capítulo en análisis.
En efecto, hay cuestiones que no incluí y que también considero interesantes, tales como una mayor participación del consumidor en el procedimiento (21), así como la posibilidad de asignar al consumidor un porcentaje de la multa impuesta por incumplimiento de los acuerdos conciliatorios (22).
Tampoco fui totalmente abarcativo en las críticas. Por ejemplo, no creo que el Código Civil y Comercial sea la mejor norma supletoria en materia de infracciones (23).
No obstante, he abordado varios de los temas que me parecieron relevantes que, insisto, espero sean tomados por los redactores del Anteproyecto con un ánimo constructivo.
(A) Socio del Estudio Pérez Alati, Grondona, Benites & Arntsen.
(1) Fallos 328:651
(2) Título V del Anteproyecto - Diseño Institucional.
(3) Art. 1º.
(4) De hecho, el art. 155 dispone "La Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las Provincias dictarán las normas referidas a su actuación como autoridades locales de aplicación".
(5) El art. 109 dispone: "En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas".
(6) El art. 116 dispone: "Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inc. 12 del art. 75: y por los tratados con las naciones extranjeras: de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros: de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima: de los asuntos en que la Nación sea parte: de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero".
(7) Fallos 247:646.
(8) Fallos 321:776.
(9) Fallos 328:651.
(10) A mayor abundamiento, véase Barry, Luis D., "Antitrust déjà vu: El control previo de fusiones y adquisiciones y la autoridad de aplicación independiente", Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, diciembre 2018.
(11) La Secretaría de Comercio que es la autoridad de aplicación de las leyes 24.240, 22.802 y 27.442, el Ente Nacional Regulador de la Electricidad, el Ente Nacional Regulador del Gas, Comisión Nacional de Valores, la Inspección General de Justicia, el Banco Central de la República Argentina, autoridades administrativas del agua, ambientales, energéticas, entre cientos de otras.
(12) La ANCON, la Secretaría de Comercio como autoridad del proyecto de Ley de Lealtad comercial, la Autoridad Nacional de la Competencia creada por la ley 27.442 de Defensa de la Competencia.
(13) Art. 7º de la ley 19.549.
(14) Tal como la ley 27.442 lo dispone en su art. 30, inc. f).
(15) La presunción de legitimidad está prevista en el art. 79 de la Ley de Procedimiento Administrativo, el que reza: "El acto administrativo regular se presume legítimo, mientras su posible nulidad no haya sido declarada por autoridad competente".
(16) El art. 149 dispone que "Los actos administrativos que dispongan sanciones serán impugnables mediante recurso directo ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, o ante las Cámaras de Apelaciones Federales con asiento en las Provincias, según corresponda al lugar de comisión de los hechos, que será concedido en relación, salvo que hubiese mediado en el trámite de las actuaciones rechazo de prueba ofrecida por el proveedor, en cuyo caso será concedido libremente a ese respecto. El recurso deberá interponerse y fundarse ante la misma autoridad que impuso la sanción, dentro de los diez (10) días hábiles de notificada la resolución. La autoridad de aplicación deberá elevar el recurso con su contestación a la Cámara en un plazo de diez (10) días, acompañado del expediente en el que se hubiera dictado el acto administrativo recurrido. En todos los casos, el recurso será concedido con efecto suspensivo".
(17) Esa exigencia se materializó en materia de defensa del consumidor, defensa de la competencia y lealtad comercial.
(18) La gravedad e inconstitucionalidad del solve et repete en materia de defensa de la competencia, Barry, Luis D., "Derecho comercial y de las obligaciones", Revista de doctrina, jurisprudencia, legislación y práctica, ISSN 0327-4012, nro. 281, 2016, ps. 865-873.
(19) Esta descripción está contemplada en el art. 1101.
(20) Allí se dispone que: "En todos los casos, el infractor deberá publicar la resolución condenatoria o una síntesis de los hechos que la originaron, consignando la infracción cometida y la sanción aplicada en un diario de gran circulación...".
(21) Ver art. 147 del Anteproyecto.
(22) Ver art. 156 del Anteproyecto.
(23) Ver art. 149, in fine, del Anteproyecto.
Artículo publicado en Thompson Reuters