I. Introducción: Afán regulatorio frente a lo "desconocido" o cuestiones políticas
La humanidad ha reaccionado generalmente de manera irracional frente a lo desconocido.
No es necesario hacer un exhaustivo recorrido por la historia para encontrar numerosas atrocidades que fueron incluso legalmente justificadas (1).
Pero también la historia de la humanidad está repleta de desvíos legales para protegerse, para ampararse, para atacar a lo temido (2).
En ese marco y contrariamente con el sentimiento general que normalmente tenemos los consumidores cuando utilizamos el servicio de gigantes tecnológicos, venimos escuchando durante años un tipo de miedo distinto: el miedo de los reguladores de ciertas regiones centrales del mundo a los gigantes tecnológicos, las nuevas tecnologías y su pretendida dominación (del mundo).
Sin embargo, cuando intentan definir qué es lo que esos gigantes tecnológicos realmente dominan, no vemos definiciones o ideas convincentes en materia de defensa de la competencia (3).
Ese temor, lleno de dramatismo por parte del regulador, no es tan convincente cuando tiene que cumplir con los estándares legales para perseguir y condenar un supuesto abuso de posición dominante.
Me pregunto: ¿esos reguladores tienen miedo de lo que no pueden regular? O ¿ese miedo se basa en otras razones políticas propias de un pseudonacionalismo posmoderno que no está respaldado por el sistema legal, ni por una libertad de mercado en la que la regulación supuestamente violada de alguna manera se basa?
No necesito extenderme en el presente sobre las enormes consecuencias negativas que tienen las políticas de defensa de la competencia mal aplicadas. Es que existe profusa literatura sobre los nefastos resultados económicos que tiene la aplicación de normas antitrust en situaciones donde no se verifican las conductas prohibidas o, al menos, no está suficientemente claro ni se brinda con la necesaria precisión los alcances de la conducta perseguida y castigada.
A ello podría contraponerse, ¿qué nos importa a los habitantes de estas latitudes lo que pasa en esas regiones centrales del mundo desarrollado? A esa pregunta debo responder que, lamentablemente, esas políticas trascienden sus fronteras.
En primer lugar, porque las modificaciones que imponen muchas veces necesariamente afectan la prestación de los servicios a nivel global de esos gigantes tecnológicos por una cuestión de escala. Esto es, las modificaciones que se imponen en Europa, luego y necesariamente por el tamaño de esa región, terminan afectando al servicio que se presta en el resto del planeta.
En segundo lugar, por la natural influencia que sus decisiones tienen en la comunidad antitrust del mundo.
Pero, como denuncio en el presente, esas decisiones no son convincentes desde el punto de vista técnico. Esto es, se sostienen endeblemente en nuevas teorías que se alejan de la letra de la norma y no son sólidas técnicamente.
Eso me lleva a preguntarme: ¿la defensa de la competencia está en crisis?
Veremos en el presente los alcances de la referida crisis y sacaremos nuestras conclusiones.
Lo dicho no implica desconocer la importancia de los gigantes tecnológicos y su dimensión desconocida.
No obstante, cualquier decisión debe ser tomada al amparo de la ley y con respaldo técnico.
De otro modo, se trata de una arbitrariedad, como tantas en que ha incurrido la humanidad frente a lo desconocido.
II. La necesidad de definir los mercados relevantes
Para quienes no están tan familiarizados con la normativa de defensa de la competencia, creo conveniente empezar por explicar por qué se debe definir el mercado relevante. En efecto, creo necesario comenzar con responder ¿por qué es necesario definir el mercado relevante?
Paso a responder esa pregunta comenzando por explicar que todas las conductas anticompetitivas se llevan a cabo en un mercado determinado. Por lo cual, la definición de ese mercado es esencial para determinar si efectivamente nos encontramos frente a una conducta reprimida legalmente.
En rigor, la Corte de Justicia Europea desde la resolución del caso Continental Can en el año 1973 siempre ha sostenido que el punto de partida de cualquier investigación en materia de defensa de la competencia comienza con la definición del mercado relevante (4). Del mismo modo, en Estados Unidos de América se mantuvo un criterio similar y consistente sobre la necesidad de definir los mercados relevantes en esta materia (5).
Es así que la normativa, en general, y la argentina, en particular, contempla que las conductas anticompetitivas sean llevadas a cabo en el "mercado".
Podemos comenzar con la propia Constitución Nacional que en su art. 42 contempla de forma novedosa el concepto de mercado. Allí se dispone: "Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados".
No es casual la referencia a los "mercados" que impone nuestra norma constitucional, sino que marca y anticipa que es allí donde se cometen conductas anticompetitivas.
Por lo cual, ya la Constitución Nacional impone el ámbito donde se cometen las conductas anticompetitivas, exigiendo, en consecuencia, su necesaria definición.
Por su parte y en esa misma línea, el art. 1º de la ley 27.442 dispone que "Están prohibidos los acuerdos entre competidores, las concentraciones económicas, los actos o conductas, de cualquier forma manifestados, relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general"(6).
Se advierte de su redacción que el legislador claramente contempló la comisión de esta clase de tipos legales en el "mercado". No solo porque incorpora esa terminología en varias oportunidades, sino porque, si la norma se refiere a "competidores" o "competencia", necesariamente se trata de un mercado en particular. Ello en atención a que los "competidores" siempre serán de un mercado en especial, así como la "competencia" se refiere a un ámbito específico.
De allí la importancia de determinar la dimensión del mercado en cuestión para concluir si estamos en presencia de una conducta anticompetitiva o no. Esto es, la definición del mercado relevante hace y completa el tipo legal.
En esa línea, los Lineamientos para el Control de Concentraciones Económicas (7) en su capítulo II.1 brinda las herramientas para determinar el mercado relevante. Es así que esos Lineamientos sostienen: "A los efectos de establecer si una concentración limita o no la competencia, resulta muchas veces necesario delimitar el mercado que se verá afectado por la operación. Este mercado, que se denomina mercado relevante, comprende dos dimensiones: el mercado del producto y el mercado geográfico".
En esa misma línea, el Proyecto de Lineamientos sobre Abuso de Posición Dominante (8), que la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia ha sometido recientemente para la crítica y comentario de expertos, así como de la comunidad en general, también refiere la necesidad de definir los mercados relevantes (9).
Es que, dependiendo de la definición de mercado relevante, podremos determinar si estamos frente a un "monopolio" o empresa con "posición dominante" o no.
Por ejemplo, trascendió que cuando se llevó a cabo la fusión de "Quilmes - Brahma" en el año 2003 quienes defendieron el caso desde el punto de vista técnico sostuvieron, con apoyo en su departamento de marketing, que el mercado es el "estómago del consumidor". Por lo cual, la cerveza compite con cualquier otra cosa que el consumidor ingiera. Si pensamos por un momento en bebidas (y no en todo lo que un consumidor ingiere), la cerveza de las empresas fusionadas compite ciertamente con otras cervezas, pero, siguiendo el lineamiento de quienes presentaron el caso, también compite con el vino, con el agua, con las gaseosas, con la leche, entre tantas otras bebidas.
Claramente, dependiendo de la cantidad de productos que la autoridad de aplicación finalmente admitiría como competidores de las empresas fusionantes, distinta era su participación de mercado. En efecto, si se consideraba solo cervezas, las fusionantes concentraban el 80% del mercado, pero si se consideraba al vino, el agua, las gaseosas, la leche, etc., su participación terminaba siendo insignificante.
Este ejemplo, un poco exagerado pero traído de la realidad, demuestra la importancia técnica de la definición de mercado.
Desde el punto de vista técnico, los lineamientos en esta materia suelen apoyarse en el test del monopolista hipotético para definir los mercados relevantes. Es así que los Lineamientos para el Control de Concentraciones Económicas (10) disponen: "Mediante el relevamiento de la información precitada (11), el mercado relevante del producto se definirá como el menor grupo de productos respecto del cual, a un hipotético monopolista de todos ellos, le resultaría rentable imponer un aumento de precios pequeño, aunque significativo y no transitorio".
Luego, los citados lineamientos en su nota al pie 6 indican: "Si bien el concepto exacto de un aumento de precios 'pequeño, aunque significativo y no transitorio' podrá variar según lo indiquen las particularidades del mercado analizado, puede interpretarse que, en general, el mismo representa un aumento de precios en un rango del 5% al 10% en términos reales, que se mantenga durante un período no inferior al año". Este último aspecto del test del monopolista hipotético es comúnmente conocido como SSNIP por sus siglas en inglés (12).
Si bien esta es una herramienta comúnmente enunciada por los Lineamientos antitrust en el mundo, cabe hacer un paréntesis para indicar dos aspectos relevantes.
El primero es que en un país como la Argentina, que este año espera tener una inflación de más del 40%, resulta sumamente difícil realizar en la práctica este test. Esto es, no parece inicialmente sencillo hacer un ejercicio teórico que involucre un aumento "de precios en un rango del 5% al 10% en términos reales, que se mantenga durante un período no inferior al año" para determinar el comportamiento de la demanda, cuando ese ejercicio es llevado en mercados donde existe una enorme volatilidad de precios y aumentos que superan el 40% en ese mismo período tomado como base.
El segundo punto es que pocas veces realmente se observa que este test se lleve a la práctica en la Argentina y en el mundo. En efecto, si bien se aprecia que el test del monopolista hipotético y la aplicación del SSNIP están en muchos lineamientos emitidos por distintas autoridades, incluso la de la Argentina, lo cierto que a la hora de su utilización para determinar las dimensiones de los mercados relevantes no es utilizado en la gran mayoría de los casos. En algunos precedentes solo se realiza una referencia a su existencia y exigibilidad, ponderándose sus virtudes, pero luego no es calculado o, al menos, no se explica ni se infiere su utilización efectiva.
No obstante, la autoridad debería estar atada a utilizarlo en todos los casos en que pretende definir un mercado relevante.
Dicho esto, paso a analizar algunos inconvenientes que presentan las nuevas tecnologías a la hora de definir los mercados relevantes (13).
III. Mercados tremendamente innovadores, cambiantes y con muchas particularidades
Si hablamos de definiciones de mercado relacionadas con gigantes tecnológicos o las nuevas tecnologías, normalmente estamos inmersos en un sector dinámico y cambiante.
Por lo tanto, estamos tratando de centrarnos en la forma en que se debe determinar una definición de mercado en los sectores donde nada es estable.
Estamos hablando de mercados donde nadie puede asegurar si las condiciones actuales se mantendrán por mucho tiempo.
Se busca sacar una "foto" cuando la realidad es un "video de alta velocidad de un paisaje en constante cambio".
De hecho, hay evidencia que muestra que las condiciones actuales han cambiado recientemente y esperamos que esas condiciones también cambien drásticamente en el futuro cercano.
Es que inmediatamente pensamos en sectores altamente innovadores, relacionados con las nuevas tecnologías, pero también en los mercados donde la innovación ha sido el driven durante muchos años.
Es más, las nuevas tecnologías y particularmente las empresas que rápidamente se transforman en "temidos" gigantes tecnológicos, generalmente basan su sistema de comercialización en formas novedosas que revolucionan al mercado.
Muchas veces se advierte que cambian el foco en el cual se pone el acento en el negocio. Por ejemplo, son empresas que brindan servicios de forma gratuita o incluso bienes o software, que sus competidores hasta ese momento solo vendían.
Esa revolución descoloca a los competidores que rápidamente se ven desplazados y tecnológicamente superados.
También es común en las nuevas tecnologías los mercados de dos lados (14). De tal modo que suele ser gratuita o prácticamente gratuita la comercialización de uno de los mercados porque genera sinergias o efectos de red en otro mercado, que es donde se tiene el foco comercial.
Si bien este tipo de forma de encarar la comercialización de bienes y servicios no es nueva, sí lo es la forma en que se encaran y que desplazan a otras empresas, incluso otros gigantes tecnológicos en muy corto tiempo.
Pensemos en los gigantes tecnológicos actuales y pasados que, de repente, desaparecen como consecuencia de un pequeño innovador que se convierte en una súper estrella innovadora en un increíblemente corto período de tiempo.
Son grandes, incluso más grandes de lo que cualquiera pueda haber imaginado. De hecho, algunos autores refieren que estos gigantes lograron conquistar lo que ni César, ni Napoleón, ni Gengis Kan alguna vez lograron (15).
Sin embargo, las últimas décadas ofrecen ejemplos de muchos gigantes tecnológicos que, de repente, desaparecieron o se convirtieron en "pequeños gigantes".
Creo que la corta vida e intempestiva desaparición de estos gigantes tecnológicos rememora los colosos con pie de barro. En efecto, el coloso con pie de barro, según el pasaje de la Biblia del libro de Daniel (16), fue construido de oro y plata, pero con pies de barro cocido. Esto es, una obra magnífica, llena de esplendor y causa de admiración y quizás de temor, pero sostenida endeblemente, tal como los gigantes tecnológicos. Allí se relata que cuando una pequeña piedra afilada cayó de la montaña y golpeó los pies del coloso, este se vino abajo.
Esta imagen es elocuente para este sector de la economía. Muchos gigantes tecnológicos de repente casi desaparecieron como consecuencia de una pequeña piedra o golpe de innovación que destruyó su endeble sostén de barro cocido.
Pensemos en Kodak, Nokia, Sega y Panam. Pero también pensemos en IBM, Yahoo, Terra, Bing (¿o Facebook?).
Esta no es una nueva guerra. La innovación sucedió a lo largo de la historia de la humanidad.
Quizás lo nuevo es la velocidad de la innovación. Esa velocidad tal vez también provoca que la mayoría de nuestras ideas previas tengan también pies de barro cocido.
Otra particularidad de las nuevas tecnologías y particularmente de los gigantes tecnológicos es que muchas veces terminan siendo los únicos elegidos por los consumidores para la prestación de un determinado servicio.
Esto crea confusión. Esa característica, que nace de la elección del consumidor, es identificada como un monopolio y algo peligroso. Muchas veces esa característica no es más que una ilusión de monopolio.
Es que, como hemos visto en los numerosos casos existentes de grandes colosos que caen rápida y estrepitosamente, no se trataba de monopolios, de otro modo un pequeño entrante no hubiera podido desplazarlos tan rápidamente.
Son grandes e innovadores hasta que aparece otro nuevo jugador, muy pequeño, que capta la atención de los consumidores, brinda un mejor servicio o lo presta de un modo novedoso y distinto, terminando por desplazar al supuesto monopolio.
Esto lleva incluso a sostener que el "monopolio es la condición de cualquier negocio exitoso... Todas las compañías que fallan son iguales: fallaron en escapar a la competencia"(17). Creo que, en rigor, ese escapar a la competencia y el concepto de monopolio tienen que identificarse con la innovación, creatividad y la posibilidad de ser el único que brinda la solución creativa que es elegida por los consumidores.
En efecto, vemos que las compañías tecnológicas que persisten no lo hacen sobre la base de abusos de posición dominante o restricciones a la competencia, sino basados en estar constantemente invirtiendo en innovación.
Una nota final de estos mercados merece la determinación de si efectivamente se puede verificar la existencia de un daño. En nuestro medio, el abuso de una posición dominante debe afectar el interés económico general. En efecto, afectar al menos con carácter de "peligro" constituye un requisito del tipo (18). Pero, si estamos ante sectores cambiantes y dinámicos, ¿estamos en condiciones de determinar la existencia de un daño real a la competencia?
IV. ¿Cómo se define el mercado en esta clase de mercados?
Siguiendo estas ideas básicas, ahora me concentraré en la definición de los mercados donde operan las nuevas tecnologías.
Anticipo mis conclusiones indicando que las herramientas habituales para definir un mercado están en crisis.
En efecto, las herramientas contempladas en la mayoría de los lineamientos de defensa de la competencia tal vez no son capaces de definir mercados, si el precio no es claro o no es fácil de determinar.
Es así que vemos a Benjamin Edelman tratando de definir los mercados donde no hay precios y extendiéndose en la problemática con resultados que no son aún visibles y, quizás, exagerando peligros que generan pánico (19).
Una característica saliente de estos mercados es que el paradigma para hacer negocios es distinto. En muchos casos el servicio que se presta y que se presume monopólico es gratis (20).
Ahora bien, si nos atenemos a los Lineamientos, deberíamos utilizar el test del monopolista hipotético que describí arriba, pero en muchos casos aparece como una herramienta vetusta.
Es que no se puede usar este test si no hay precio, esto es, no se puede realizar el cálculo SSNIP.
Esto fue objeto de análisis en el panel sobre Market definition in dynamic/changing sectors de la International Bar Association que se llevó a cabo en Buenos Aires en mayo de este año, al punto que luego de la disertación se suscitó una interesante discusión entre Logan Breed y Jorge Padilla sobre si era posible utilizar el test del monopolista hipotético en mercados donde no hay precios. La discusión se centró en que, si no hay precio, no se puede aplicar el aumento hipotético de precios en un rango del 5% al 10% en términos reales, que se mantenga durante un período no inferior al año como exige este test. Esto es, SSNIP no aplica.
Es que un aumento del 5% o 10% respecto de cero es siempre cero, como Logan Breed sostuvo.
Por su parte, Filistruchi (21) refiere usar un indicador distinto al SSNIP cuando la calidad es lo que cuenta. En estos casos, sugiere usar el test SSNIQ (22), cambiando el concepto de "precio" por el de "calidad". Jugando con la calidad se evalúan las modificaciones que se verifican en la demanda. Se sostiene que el test de SSNIP no es solo un test de precio, sino de valor ofrecido (23).
Sinceramente, no queda claro cómo ese test funcionaría y cómo se evaluaría y determinaría ese 5% o 10% de diferencia en calidad.
Al menos vemos que también hay creatividad para tratar de destrabar los desafíos que presenta la definición de mercados relevantes.
Pero esa innovación también la vemos desde el lado de las autoridades de defensa de la competencia.
Es así que la Comisión Europea refiere que sí hay precio en estos casos y el precio son los datos que el usuario brinda al usar estas herramientas tecnológicas. Esto es, sostiene que el servicio que se brinda aparentemente de forma gratuita, en realidad lo pagamos con los datos que brindamos y se exigen para su utilización. En otras palabras, nuestros datos son el precio.
Frente a ello cabe preguntarse: ¿se aplica el test SSNIP cuando los datos son el "precio"?
Evidentemente no. Es que ¿cómo se cuantifican esos datos para poder aplicar SSNIP?
En cualquier caso, si se pretendiera una cuantificación, esta sería arbitraria y no tendría la capacidad de reflejar la información que arrojan los precios.
Más allá de lo "creativo", cuestionable o aceptable de la visión de la Comisión Europea (24), me pregunto si las herramientas usuales contempladas en los Lineamientos aún están actualizadas.
Si pagamos con datos para obtener algo que podemos obtener con diferentes soluciones tecnológicas que también están ansiosas por obtener datos, ¿continuaremos teniendo una definición marcada, estricta y limitada?
¿Deberíamos contemplar otros prestadores que requieren datos para proporcionar servicios o deberíamos seguir considerando la definición de mercado estrecha?
Es más, si aceptamos que nos enfrentamos a que nuestras concepciones tradicionales tienen pies de barro cocido, ¿no deberíamos cambiar el enfoque y centrarnos mucho más en la sustitución del lado de la oferta que en el de la demanda?
Por ejemplo, si pagamos el servicio con datos, ¿no deberíamos centrarnos mucho más en otros proveedores de servicios y demandantes de datos?
V. Si no hay definición de mercado, no se puede castigar al supuesto infractor
Mi reflexión final es: ¿podemos castigar a una empresa, si no podemos definir con certeza el mercado en el que participa?
Al menos puedo proporcionar esta respuesta.
Existen muchos precedentes en la Argentina que establecen que los principios y garantías generales del derecho penal se aplican a la defensa de la competencia (25).
Particularmente, el principio de legalidad que se relaciona con el daño real que debe causar la conducta anticompetitiva.
Si no estamos en condiciones de definir el mercado, tampoco estamos en la posición de determinar si la conducta es ilegal o no.
Ya vimos que la primera etapa de cualquier análisis dado es definir el mercado relevante. Es un requisito presente en la norma local, así como en muchos lineamientos y particularmente en los de la Argentina.
Eventualmente, este requisito puede dejarse a un lado cuando, independientemente de la definición del mercado, está claro que no parece haber daño a la competencia. Pero claramente ello no es posible en el caso inverso.
En efecto, si asumimos que hay daño a la competencia, tenemos que probarlo definitivamente definiendo el mercado. De lo contrario, no se completan las exigencias del tipo penal bajo análisis.
Pero, como vimos, no solo los Lineamientos obligan a definir un mercado. La Ley de Defensa de la Competencia 27.442 prohíbe ciertas conductas que tienen lugar en el mercado, como el abuso de posición dominante en el mercado, o la restricción o limitación del acceso al mercado.
Es que ninguna violación en materia de defensa de la competencia podría verificarse, si no existe una definición de mercado.
En consecuencia, si no somos capaces de definir mercados o si tenemos dudas relevantes sobre su definición, no podemos sancionar ninguna conducta dada.
El principio de legalidad nos obliga a que la conducta a reprimir tiene que estar contemplada por el tipo penal en cuestión. De otro modo, no existe conducta a reprimir, no se verifica el requisito de subsunción. Recordemos que "La relación entre un hecho y un tipo penal que permite afirmar la tipicidad del primero se denomina subsunción. Un hecho se subsume bajo un tipo penal cuando reúne todos los elementos que este contiene. En la práctica, la subsunción se verifica comprobando si cada uno de los elementos del tipo penal de la descripción del supuesto de hecho se da en el hecho que se juzga"(26).
En consecuencia, si tenemos dudas, si no se verifican con certeza los requisitos del tipo bajo análisis, aplicaremos la garantía in dubio pro reo.
Es particularmente llamativa la actitud que tomó la Comisión Europea ante los casos donde resulta difícil definir los mercados relevantes. Directamente dispuso que no es necesario definirlos (27).
Claramente, ello no es posible en nuestro medio. La definición de mercado es un requisito del tipo legal. Sin definición de mercado relevante no hay conducta a reprimir.
Finalmente, si tenemos que considerar teorías discutibles, nuevas y atractivas para llegar a una conclusión, pero que no están contempladas en el ordenamiento legal y Lineamientos, como pagar servicios con datos, está claro que no podemos sancionar al supuesto monopolista.
Además, si la amenaza real para los gigantes tecnológicos es la de otros competidores inexistentes, ¿podemos alcanzar alguna conclusión en materia de defensa de la competencia relevante y sincera? ¿Estamos, y particularmente las agencias antimonopolio, en una posición de anticipar cuáles serán las reacciones del mercado en el futuro cercano? Si los gigantes tecnológicos y los competidores no son capaces de determinarlo, ¿por qué sí podría una agencia antimonopolio?