- Introducción.
La actual pandemia del Coronavirus (Covid-19) (la “Pandemia” o el “Virus”) irrumpió con feroz rapidez y puso en jaque el sistema sanitario y la Economía de buena parte de los países, incluso de aquellos más desarrollados. En los últimos días se ha forjado una situación sin precedentes en el mundo moderno y que, a la luz de los contratos, bien le ha valido la caracterización de “caso fortuito” o “fuerza mayor”.
En nuestro país el Estado Nacional ha concentrado en una carrera contra reloj gran parte de sus recursos en retardar lo más posible la propagación del Virus y sus consecuencias. Para ello ordenó el aislamiento social, preventivo y obligatorio, el cierre de fronteras, la suspensión de vuelos internacionales y de cabotaje, la suspensión de repatriaciones a ciudadanos argentinos o residentes en el país, suspensión de remates hipotecarios, congelamiento de cuotas en contratos hipotecarios y de locación, suspensión de desalojos, prohibición de despidos o suspensiones por el término de sesenta días, entre otra medidas.
Esta fuerte intervención del Estado y la paralización de actividades que no se sabe cuánto durará, ha elevado la incertidumbre y con ello desatado importantes consecuencias jurídicas, lo que demandará soluciones prácticas, urgentes, y creativas por parte de todos los operadores del derecho.
En esta nota repasamos algunos de esos efectos, por supuesto sin ánimo de agotar la totalidad de los mismos en razón de las incontables situaciones que puedan darse, sino de poner en perspectiva los desafíos que nos depara esta Pandemia en el ejercicio de la abogacía.
- Caso fortuito y fuerza mayor, y otros institutos frente al Coronavirus. Intervención del Estado.
2.1. Impacto en la ejecución de los contratos en general. Caso fortuito y fuerza mayor, y otros institutos. Al hablar de los “Contratos” frente a la Pandemia, la primera palabra que asoma a nuestra mente es “caso fortuito” o “fuerza mayor”, como atenuante o eximente de responsabilidad derivada de hechos ajenos a las partes. En estos tiempos parece ser la cura para evitar un mal mayor, aunque también existen otros institutos que entran en juego en esta situación de excepción. Los repasamos a continuación.
- a) Caso fortuito o fuerza mayor. El artículo 1730 del Código Civil y Comercial de la Nación (“CCC”) define al caso fortuito o fuerza mayor como (“...”) al hecho que no podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario”.
- b) Imposibilidad de cumplimiento / Frustración del contrato. El artículo 1732 prevé la imposibilidad de incumplimiento al establecer que el deudor de una obligación queda eximido del cumplimiento y no es responsable si la obligación se extinguió por imposibilidad de cumplimiento objetivo y absoluto no imputable. Esta figura abarca a nuestro entender la denominada “Frustración del contrato”, tal como ha ocurrido en gran cantidad de contratos y de servicios no esenciales durante el período del aislamiento social, preventivo y obligatorio, como ser eventos (cumpleaños, casamientos, etc.), espectáculos masivos, contratación de hoteles y de excursiones, contratos aéreos, marítimos, terrestres y ferroviarios, etc.
A la luz de lo dispuesto en el artículo 1730 del CCC, aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, el deudor será responsable en los siguientes supuestos:
(i) si asumió el cumplimiento de su prestación aún cuando ocurra un caso fortuito o una imposibilidad (a mi criterio esta última palabra referiría al supuesto de “frustración del contrato” por cualquier causa);
(ii) si de una disposición legal resulta que no se libera de responder por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento;
(iii) si al momento de invocar el caso fortuito o fuerza mayor se encontraba en mora, salvo que ésta fuera indiferente para invocar la imposibilidad de cumplimiento;
(iv) si el caso fortuito o imposibilidad de cumplimiento sobrevino por su culpa; y
(v) que el caso fortuito o imposibilidad de cumplimiento constituya una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad.
Siendo el caso fortuito o fuerza mayor una situación que debe analizarse con criterio restrictivo, la parte que no pueda cumplir deberá analizar cuidadosamente cada uno de estos requisitos (mismo la parte cumplidora).
A este respecto el artículo 1734 del CCC establece que, salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba de las circunstancias eximentes se encontrará a cargo de quien lo alega. Si bien la Pandemia es un hecho de público y notorio conocimiento y a esta altura difícil de negar, el deudor deberá cumplir con lo siguiente:
(i) revisar el cumplimiento de los requisitos del artículo 1730 del CCC. Si el contrato es internacional, deberá analizarse si el caso fortuito, fuerza mayor o bien el instituto que alegue se encuentra previsto en la legislación del lugar del cumplimiento de la obligación.
(ii) efectuar su planteo en forma temporánea, es decir, en un tiempo prudencial y coetáneo al de la Pandemia que impidió cumplir su prestación, debiendo hacerlo saber a la otra parte en forma fehaciente.
(iii) acreditar la relación de causalidad entre ese hecho y la imposibilidad de cumplir la prestación a su cargo (artículo 1736 del CCC). En este sentido pensamos que el impacto de la Pandemia deberá perdurar en el tiempo y deberá tener una sustancial incidencia de modo que, poniendo el deudor toda su diligencia, esfuerzo y buena fe, no ha podido cumplir la prestación a su cargo. Esto dependerá del tiempo en que dure el aislamiento y si las medidas del Gobierno afectan de modo directo o indirecto las actividades del deudor;
(iv) que habiendo obrado con la diligencia y prudencia del “buen hombre de negocios”, no pudo prevenir el hecho que generó la imposibilidad de cumplir la prestación a su cargo. En este sentido, deberá adoptar de buena fe las medidas razonables para mitigar los daños que pueda causar a la otra parte y a la relación comercial que los vincula.
Son múltiples las posibilidades y situaciones que pueden darse. Rápidamente pensamos en las líneas aéreas y empresas marítimas que han debido cancelar subrepticiamente casi la totalidad de sus operaciones. Estas compañías tienen elevados costos asociados a permisos de amarres, impuestos y tasas, personal de diversas tareas, servicios de higiene y de catering contratados con anticipación. Contratos estos que deberán ser cancelados o bien renegociados en todas sus modalidades (tipo de prestación, tiempo y precio).
También se encuentran los contratos de obra privada, servicios de catering, industria textil, y en gran medida los bancarios. Será crucial el rol flexible de los bancos en la renegociación de las deudas para lograr una rápida recuperación de la economía.
- c) “Tutela preventiva”: Cabe traer colación una figura incorporada al CCC en el artículo 1031, que establece que una parte puede suspender su propio cumplimiento si sus derechos sufrieron una grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo o su aptitud para cumplir, o en su solvencia. Aquí será crucial la buena fe y seriedad de quien plantee esta figura, esto es, si la entidad del menoscabo sufrido por la otra parte justifica la suspensión de la prestación de quien la invoca.
- d) “Teoría de la imprevisión”: El artículo 1091 del CCC recepta este instituto al establecer que “Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existente al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su álea propia”.
Esta es una interesante alternativa que les permitirá a las partes readecuar el negocio durante el período de excepción y evitar su rescisión y/o resolución, y de esta forma eludir los naturales conflictos judiciales. Seguramente será una herramienta a utilizar en el porvenir de los distintos diferendos que puedan suscitarse.
- e) “Renegociación en contratos de larga duración”. La facultad antes mencionada se relaciona con la que tienen las partes en los contratos de larga duración. En ese sentido, el artículo 1011 del CCC establece que la parte que decida rescindir el contrato, debe dar a la otra la oportunidad razonable de renegociar de buena fe, sin incurrir en el ejercicio abusivo de sus derechos.
Dicho esto, en esta situación inédita en la que la Pandemia ha impactado severamente, la labor del juez será fundamental para restablecer el sinalagma contractual en una relación en que ambas partes podrían resultar perjudicadas. Si hay algo de inusual en el caso fortuito a raíz de la Pandemia, es que el evento extraordinario no será individual sino colectivo, impactando en todos los procesos productivos y en la cadena de comercialización de cada uno de los contratantes.
De esta manera y a raíz de las múltiples relaciones que involucran una determinada prestación o producto final, el proceso judicial en el que se ventile el incumplimiento podrá contar con el elenco de varias partes. Esto es, cada una a la que se le atribuya un incumplimiento citará como tercero a aquella de quien no obtuvo la prestación necesaria para cumplir con la cadena de producción.
Será fundamental la buena fe de quien invoca estos institutos, y crucial la intervención activa del juez para buscar salidas y/o soluciones prácticas a los fines de mitigar los daños. En este contexto de crisis la participación del poder jurisdiccional es sumamente relevante para: (i) el sostenimiento de la actividad económica; (ii) para alcanzar el principio de continuación de la empresa y del contrato; y (iii) para evitar procesos falimentarios que impactarán en forma directa e indirecta en otros actores del proceso productivo.
A este respecto y para terminar, también será de suma importancia la actividad jurisdiccional de cara a las situaciones de insolvencia que podrían derivarse del estado de sobreendeudamiento de consumidores que, en una situación de crisis mundial y para evitar perder el poder adquisitivo de subsidios o de sus haberes, se ven obligados a adquirir víveres o productos varios a través de microcréditos o tarjetas de compras en cadenas de electrodomésticos. Por supuesto no habrá responsabilidad alguna del comercio o institución bancaria, aunque sí situaciones por imposibilidad o retraso de pago de esos préstamos para los que ya existen medidas concretas.
Los matices de posibles situaciones serán de lo más diversa, debiendo ponderarse caso por caso y analizando el acaecimiento de si la situación concreta configura un caso fortuito o fuerza mayor y si el contrato puede readecuarse o no, y cuáles son las consecuencias que de ello resulten para cada una de las partes.
2.2. Contratos e intervención Estatal. El Estado ha tenido en esta Pandemia una notable injerencia en la actividad privada y en ciertos contratos celebrados entre particulares. Algunos ejemplos:
2.2.1. Contratos hipotecarios y de locación. A través del Decreto 319/20 el Poder Ejecutivo ordenó el congelamiento en el valor de las cuotas mensuales de los créditos hipotecarios destinados a vivienda única hasta el 30 de septiembre de 2020, y las suspensiones de las ejecuciones. A diferencia de otras intervenciones que el Estado tuvo en este tipo de contratos (y que en materia de emergencia motivó la intervención de la Corte Suprema), la novedad que se presenta es que en el propio decreto se incorporó un sistema para que la suma de dinero que hubiere debido abonarse según el contrato y la suma de dinero que efectivamente corresponda abonar por el congelamiento, podrá pagarse en al menos tres cuotas sin intereses, mensuales y consecutivas.
Respecto a los contratos de locación, el mismo decreto suspende hasta el día 30 de septiembre del año en curso la ejecución de las sentencias judiciales cuyo objeto sea el desalojo de inmuebles de los individualizados en el artículo 9° del decreto, siempre que el litigio se haya promovido por el incumplimiento de la obligación de pago en un contrato de locación y la tenencia del inmueble se encuentre en poder de la parte locataria. El decreto establece que la medida alcanzará a los lanzamientos ya ordenados que no se hubieran realizado a la fecha de entrada en vigencia del decreto.
Por otro lado también se prorroga hasta el día 30 de septiembre del corriente año la vigencia de los contratos de locación de los inmuebles individualizados en el artículo 9°, cuyo vencimiento haya operado desde el 20 de marzo de 2020 y la tenencia del inmueble se encuentre en poder de la parte locataria. La referida prórroga también regirá para los contratos que, a la fecha del decreto, el plazo convenido o el plazo mínimo legal haya vencido, siempre que el locatario continúe en la tenencia de la cosa. Asimismo se congela el precio de los contratos de locación, difiriendo la diferencia de lo que el locatario tendría que haber abonado según el contrato para un momento ulterior.
El decreto establece que no se aplicará el congelamiento ni suspensión del contrato en los contratos cuya parte locadora depende del canon locativo para cubrir sus necesidades básicas o las de su grupo familiar primario y conviviente, debiéndose acreditar debidamente tales extremos. Aquí también y a diferencia de otras intervenciones del Estado en los contratos de alquiler para vivienda, la regulación del Decreto parecería evitar una asimetría entre los derechos del locatario y del locador.
2.2.2. Contratos laborales. Los efectos de la Pandemia han generado un inmenso caudal de consultas de todo tipo, a raíz de las variadas interpretaciones que empleados y empleadores han realizado sobre: (i) el carácter esencial de sus tareas (ejemplo, empleados y/o encargados de consorcios de propietarios); (ii) la necesidad de adecuar y/o readecuar el concepto de teletrabajo, trabajo a distancia, trabajo remoto, o “home office”, que sin duda es una tendencia que de ahora en más habrá de implementarse en mayor medida, y todo sus efectos (por ejemplo, sistema de ART); (iii) régimen de licencias a personas consideradas de riesgo; (iv) situaciones concretas de progenitores que, debiendo asistir a su lugar de trabajo, no pueden hacerlo por ser la única persona al cuidado de sus hijos.
La instauración masiva del “home office” seguramente cambiará muchos aspectos de las prácticas laborales, por lo que será largo el camino a recorrer.
Un aspecto que cada vez más resuena es la “Pandemia económica”, esto es la crisis de la Empresa ante la inevitable caída de ventas o corte de la cadena de pagos y la imposibilidad del empleador de afrontar sueldos, cargas sociales y aportes. Por esto el Estado ha intervenido también para evitar una ola de despidos, por lo que con fecha 31 de marzo de 2020 emitió el Decreto 329/2020 en el que prohíbe, por el plazo de sesenta días, los despidos sin justa causa y las suspensiones por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor.
2.2.3. Contratos de medicina privada. A través de la Resolución 695/2020 del Ministerio de Salud, prohibió a cualquier empresa que fabrique, comercialice o distribuya respiradores -ventiladores mecánicos- cualquier entrega de esos equipos sin la autorización oficial previa. Aquí el Estado, basado en el principio de equidad, interviene en los contratos entre privados con el fin de centralizar la entrega de los respiradores a los distintos nosocomios del país y así evitar un colapso o cuello de botella en cada jurisdicción.
En los últimos días asomó la posibilidad de que el Estado también intervenga en la prestación de servicios por parte de las empresas de medicina prepaga, obras sociales e instituciones médicas privadas, lo que sin dudas traerá todo tipo de planteos y reclamos judiciales.
2.3. Sociedades, Asociaciones, consorcios de propietarios y propiedad horizontal.
Dado el nuevo orden coyuntural del “no contacto físico”, se ha hecho necesario regular rápidamente el funcionamiento orgánico de las sociedades comerciales, asociaciones y fundaciones. A raíz de esto la Inspección General de Justicia incorporó la posibilidad de realizar reuniones a distancia, todo lo cual será realizado a través de medios que permitan la comunicación simultánea, siempre y cuando se garantice el acceso y la participación de los integrantes, la grabación del acto y la conservación del soporte digital. Lo mismo ha ocurrido en el ámbito de las entidades bajo el control de la Comisión Nacional de Valores.
Algo similar deberá realizarse de ahora en más en las asambleas de los consorcios. Sin duda tanto para estos casos como para las reuniones de directorio y gobierno en las sociedades, será un cambio radical que traerá un sin fin de beneficios y también de conflictos para acreditación en caso de pleito judicial.
- Conclusión.
Esta Pandemia impactará con fuerza en la ejecución de los contratos, para lo cual será sumamente relevante la creatividad a la hora de analizar cada caso concreto. La buena fe deberá ser el gran elenco en las negociaciones y conflictos que la Pandemia podría generar, para lo cual todos los abogados deberemos estar preparados para soluciones que eviten el rompimiento de contratos y litigios interminables que podrían incidir en futuros negocios o vínculos jurídicos.
Lo excepcional de esta situación es que nos toca a todos por lo que la transacción y compensación jugarán un rol fundamental.
Leer artículo publicado en ElDial