- Introducción
Como es de público conocimiento, la propagación de la pandemia denominada Coronavirus (“COVID-19”) no solamente ha causado estragos ocasionando la muerte de miles de personas, sino que también está provocando daños irreparables en las distintas economías del mundo que, al día de la fecha, son de difícil o casi imposible cuantificación.
Nuestro país no se encuentra exento de las consecuencias adversas que genera la propagación de la pandemia, y es por esto, que el gobierno nacional ha adoptado diversas medidas paliativas en materia de salud pública y en materia económica , tendientes a morigerar las consecuencias negativas que dicha pandemia pudiera ocasionar.
Así, la declaración de la pandemia por la Organización Mundial de la Salud llevó al Gobierno Nacional a declarar mediante el Decreto Nº 260/2019 la ampliación por el término de 1 año de la emergencia pública en materia sanitaria inicialmente establecida mediante la Ley Nº 27.541. El Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 297/2020 (el “Decreto 297”) publicado el 20 de marzo de 2020 en el Boletín Oficial, estableció para todas las personas que habitan en el país o se encuentren en él en forma temporaria, la medida de “aislamiento social, preventivo y obligatorio” (“ASPO”), la cual rigió inicialmente del 20 al 31 de marzo de 2020 y posteriormente se prorrogó sucesivamente hasta el 12 de abril y hasta el 26 de abril de 2020.
Durante la vigencia del ASPO, las personas deberán permanecer en sus residencias habituales o en la residencia en que se encuentren a las 00:00 horas del día 20 de marzo de 2020. Deberán abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo y no podrán desplazarse por rutas, vías y espacios públicos, salvo las personas afectadas a las actividades y servicios declarados esenciales, entre los cuales se destacan los siguientes:
- El mantenimiento de los servicios básicos, como la electricidad y el gas,
- El transporte de petróleo, combustible y GLP,
- Guardias mínimas que aseguren la operación y mantenimiento de Yacimientos de Gas y Petróleo; plantas de tratamiento y/o refinación de petróleo y gas; transporte y distribución de energía eléctrica, combustibles líquidos, petróleo y gas, estaciones expendedoras de combustibles y generadores de energía eléctrica,
- La producción y distribución de biocombustibles,
- El sostenimiento de actividades vinculadas a la protección ambiental minera,
- Las actividades vinculadas con la producción, distribución y comercialización forestal y minera, y
- La exploración, prospección, producción, transformación y comercialización de combustible nuclear.
Como consecuencia del ASPO y de las distintas medidas adoptadas, gran parte de las compañías que se encontraban en plena etapa de construcción de sus proyectos de energías renovables (el “Desarrollador” o “Vendedor”) se vieron obligadas a suspender sus trabajos, generando así el retraso, y por ende el incumplimiento, de los distintos plazos comprometidos bajo los Contratos de Abastecimiento de Energía Eléctrica Renovable (el “Contrato de Abastecimiento”, más conocido como “PPA”, por sus singlas en inglés: Power Purchase Agreement).
En el presente artículo desarrollaremos el impacto del COVID-19 en los Contratos de Abastecimiento vigentes, y más precisamente las consecuencias para el Desarrollador del incumplimiento de las fechas comprometidas. Para ello, analizaremos a continuación, entre otras cuestiones, lo dispuesto en los Contratos de Abastecimiento respecto del incumplimiento por parte del Desarrollador de las Fechas Programadas de Avance de Obras , las consecuencias bajo los contratos de financiamiento del proyecto y las soluciones más probables bajo la legislación aplicable.
- El Contrato de Abastecimiento. Fuerza Mayor y Cambios en la Ley.
En primer lugar, debemos indicar que todo lo relacionado con la etapa de construcción o etapa de desarrollo de la Central de Generación se encuentra regulado en el artículo 7 (Construcción de la Central de Generación) del Contrato de Abastecimiento, y es precisamente a través del artículo 7.2 (Atrasos en Hitos de Avance de Obra) de dicho contrato donde se especifican todas aquellas cuestiones relacionadas con los atrasos en alcanzar cualquier Hito de Avance de Obras en la Fecha Programada de Avance de Obras.
En este sentido, dicho artículo 7.2 (Atrasos en Hitos de Avance de Obra) establece que las Fechas Programadas de Avance de Obras correspondientes a los Hitos de Avance de Obras no podrán modificarse sin el consentimiento previo y por escrito del Comprador , salvo cuando el atraso en alcanzar cualquier Hito de Avance de Obras en la Fecha Programada de Avance de Obras correspondiente se deba a la ocurrencia de un Evento de Caso Fortuito o Fuerza Mayor (conforme se define y se desarrolla a continuación), en cuyo caso tal Fecha Programada de Avance de Obras (y cada Fecha Programada de Avance de Obras posterior, de existir) se extenderá por un período igual a la duración de tal Evento de Caso Fortuito o Fuerza Mayor.
Asimismo, vale aclarar que dicho retraso causado por un Evento de Caso Fortuito o Fuerza Mayor no generará la obligación por parte del Desarrollador de abonar multa alguna, como efectivamente ocurre en determinadas circunstancias, cuando el atraso en las Fechas Programadas de Avance de Obras correspondientes a determinados Hitos de Avance de Obras se debe a cuestiones propias del Desarrollador .
En lo que respecta a la definición de “Evento de Caso Fortuito o Fuerza Mayor”, el Contrato de Abastecimiento lo define por remisión al artículo 1730 del Código Civil y Comercial de la República Argentina (“CCC”): “Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario”
Asimismo, la definición excluye expresamente determinados eventos que no constituirán un Evento de Caso Fortuito o Fuerza Mayor bajo el Contrato de Abastecimiento. Dichos eventos excluidos expresamente son: “(a) cualquier condición que afecte la disponibilidad o la calidad del Recurso Renovable, incluyendo la instalación de cualquier central de generación o de cualquier otro tipo de infraestructura en predios colindantes o cercanos al Sitio y la construcción de cualquier central de generación o represa aguas arriba del Sitio, (b) las condiciones climáticas que afecten al Sitio o a la Central de Generación exceptuando a terremotos, huracanes, tornados, incendios forestales e inundaciones, (c) la estabilidad o la capacidad de absorción del SADI o (d) cualquier huelga o evento similar que afecte al Vendedor o a sus contratistas pero no a los generadores de energía eléctrica en la República Argentina en general o a sus contratistas”
Por su parte, el artículo 15 (Caso Fortuito o Fuerza Mayor) del Contrato de Abastecimiento, regula otras cuestiones relacionadas con el Evento de Caso Fortuito o Fuerza Mayor, estableciendo principalmente que las partes podrían eximirse de responsabilidad ante el incumplimiento de sus obligaciones bajo el Contrato de Abastecimiento, siempre y cuando acrediten que, como consecuencia de dicho Evento de Caso Fortuito o Fuerza Mayor no han podido cumplir con sus obligaciones en el tiempo y forma pactada (nexo causal), ni se trate de un evento expresamente excluido, conforme se detalla anteriormente en las letras (a) a (d).
Asimismo, también se prevé un mecanismo por medio del cual la parte que invoque la existencia de un Evento de Caso Fortuito o Fuerza Mayor para eximirse de responsabilidad deberá comunicar a la otra parte el acaecimiento del evento invocado en un plazo no superior a los diez (10) Días Hábiles de haber tomado conocimiento de su ocurrencia por medio de la entrega de una Notificación de Caso Fortuito o Fuerza Mayor . En caso contrario, se entenderá que la parte afectada ha desistido de invocar el Evento de Caso Fortuito o Fuerza Mayor para eximirse de responsabilidad bajo el Contrato de Abastecimiento.
En este sentido, si el Desarrollador se viera afectado por un Evento de Caso Fortuito o Fuerza Mayor y hubiera cursado la Notificación de Caso Fortuito o Fuerza Mayor en los términos indicados en el párrafo anterior, sus obligaciones se suspenderán, no existiendo responsabilidad alguna frente al Comprador por el incumplimiento ocurrido como consecuencia de dicho Evento de Caso Fortuito o Fuerza Mayor.
Por último, y conforme surge del artículo 20.4 (Rescisión por Caso Fortuito o Fuerza Mayor) del Contrato de Abastecimiento, cualquiera de las partes podrá rescindir unilateralmente y de pleno derecho el Contrato de Abastecimiento si ocurre un Evento de Caso Fortuito o Fuerza Mayor cuya duración se extiende en forma ininterrumpida por un período superior a ciento ochenta (180) días.
Ahora bien, ¿podría el COVID-19 configurar per se un Evento de Caso Fortuito o Fuerza Mayor? Y, como consecuencia de ello, ¿podría el Desarrollador invocarlo con todo lo que ello implica bajo el Contrato de Abastecimiento?
Como vimos más arriba, es necesario acreditar que, como consecuencia de dicho Evento de Caso Fortuito o Fuerza Mayor (COVID-19) el Desarrollador no ha podido cumplir en tiempo y forma con las obligaciones a su cargo (nexo causal).
Parece innegable que si el incumplimiento reconoce su origen en la emergencia sanitaria el Desarrollador dejó de cumplir por circunstancias ajenas a su control, pero también es claro que esas circunstancias constituyen un complejo inescindible que se compone de un hecho, la pandemia en sí, y de las medidas del gobierno para su mitigación (ASPO). Esta característica nos obliga a volver a la definición del Contrato de Abastecimiento y del CCC. Si bien esa definición habla de un hecho, podríamos entender que el hecho de la pandemia y las medidas que las autoridades tomaron en su consecuencia constituyen una causal que, tomada como un todo, impide el cumplimiento de los compromisos en las fechas pactadas.
Y si quedan dudas por entenderse que la definición de Caso Fortuito o Fuerza Mayor no se ajusta exactamente a las circunstancias del caso, podemos abrevar en el siguiente artículo 16 (Revisión de Condiciones Contractuales) del Contrato de Abastecimiento:
“16.1 (…) En el caso que se produzcan cambios en las condiciones económicas, legales, o de otra naturaleza (incluidos Cambios de Ley) que (a) no sean atribuibles a las Partes, (b) sean extraordinarios e imprevistos y (c) resulten en la excesiva onerosidad en el cumplimiento del presente Contrato por cualquiera de las Partes de modo de alterar de manera fundamental las premisas comerciales sobre las que se suscribió el presente Contrato, la Parte que se considere perjudicada podrá requerir la revisión de las condiciones contractuales afectadas mediante entrega de una Solicitud de Revisión de Condiciones Contractuales a la otra Parte. La Parte que reciba una Solicitud de Revisión de Condiciones Contractuales no podrá demorar más de treinta (30) días en responderla o negar la revisión de las condiciones contractuales afectadas requerida por la otra Parte sin causa justificada.
16.2 Las Partes declaran y aceptan que la disminución de los precios de la energía eléctrica que se produzca en el futuro no podrá ser invocada para fundar una Solicitud de Revisión de Condiciones Contractuales en los términos de la presente Cláusula 16 (Revisión de Condiciones Contractuales).
16.3 Vigencia del Contrato No Afectada. No obstante el requerimiento por una de las Partes de la revisión de las condiciones contractuales afectadas, todos los términos y condiciones del presente Contrato se mantendrán válidos y vigentes hasta que las Partes lleguen a un acuerdo sobre la revisión de las condiciones contractuales afectadas (el cual solamente surtirá efectos si se ha obtenido el consentimiento previo y por escrito del Representante de los Acreedores Garantizados respecto de tal acción) o hasta que la revisión de las condiciones contractuales afectadas sea ordenada mediante el procedimiento de solución de controversias aplicable de conformidad a lo previsto en las Cláusulas 5.1 (Solución de Controversias) y 25.2 (Jurisdicción).”
De la lectura de las cláusulas transcriptas podemos concluir que el Contrato de Abastecimiento prevé los “cambios en la ley” -definidos como cambios en la legislación aplicable o en su interpretación por cualquier Autoridad de Gobierno que resulte competente-, como un supuesto de reapertura de las condiciones contractuales. En este sentido, es claro que el plexo normativo de la emergencia sanitaria no era previsible ni resulta atribuible a las partes. No obstante, esto nos lleva al siguiente requisito: los cambios en la ley deberían generar una excesiva onerosidad sobreviniente para habilitar la readecuación del contrato.
Esta último elemento debería analizarse caso por caso por tratarse en definitiva una cuestión de hecho y prueba. Pero también se podría argumentar que ante una prohibición absoluta como el ASPO, no tiene sentido examinar si el cumplimiento se ha vuelto más oneroso o no, porque tal cumplimiento está directamente prohibido o ha devenido imposible por imperio de la ley, con lo cual volvemos al concepto de Fuerza Mayor.
Más allá de este análisis, con carácter general, sin adentrarnos en la economía del contrato ni asimilarlo a una situación de Caso Fortuito o Fuerza Mayor, podemos asumir que normas imperativas como el ASPO podrían considerarse también bajo este supuesto de “revisión de condiciones contractuales” –con efectos distintos de la suspensión o terminación anticipada- que, como veremos más adelante, combina elementos del “hecho del príncipe” con la “teoría de la excesiva onerosidad sobreviniente”, instituciones del derecho civil receptadas en el CCC y en la jurisprudencia.
- Análisis de las figuras legales aplicables bajo el ordenamiento jurídico local
En efecto, nuestro ordenamiento jurídico que es la ley aplicable al Contrato de Abastecimiento contempla situaciones de exoneración de responsabilidad para el caso de incumplimientos justificados acaecidos ante supuestos como el COVID-19.
Entre dichas situaciones, podemos destacar las siguientes: (a) el Caso Fortuito o Fuerza Mayor, definido en el artículo 1730 del CCC, transcripto en el punto 2 anterior, (b) el Hecho del Príncipe, considerado como un desequilibrio en la economía de un contrato administrativo originado en actos o hechos imputables al Estado o la llamada “alea administrativa”, por oposición al “alea económica” propia de la llamada teoría de la imprevisión -alea esta ajena a la voluntad estatal-, y (c) la Teoría de la Imprevisión, que tiene lugar cuando la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa (a diferencia de lo que ocurre con el Caso Fortuito o Fuerza Mayor donde la prestación se torna de imposible cumplimiento).
A continuación, analizaremos cada una de dichas situaciones:
(a) Caso Fortuito o Fuerza Mayor
A efectos de que las partes de un contrato puedan alegar una causal de caso fortuito o fuerza mayor (COVID-19), deben cumplirse previamente los siguientes extremos:
i) Debe tratarse de una imposibilidad sobreviniente. Esto es, la obligación debió ser material y jurídicamente posible en su nacimiento y tornarse imposible posteriormente (en este caso, debido al COVID-19). Caso contrario, la obligación sería nula (artículo 725 CCC ).
ii) La imposibilidad debe ser objetiva y no subjetiva. Este es un requisito mencionado específicamente por el artículo 955 CCC . Así, a fin de encuadrar en el supuesto de caso fortuito o fuerza mayor se requiere que la prestación debida no pueda ser cumplida por ninguna persona, sin importar el caso particular del deudor concreto. Si la prestación puede ser cumplida por un tercero, entonces no existiría la causal de exculpación.
iii) La imposibilidad debe ser absoluta. Esto significa que la imposibilidad no puede ser superada por las fuerzas humanas. La dificultad o la mayor onerosidad como obstáculo para el deudor para cumplir con su prestación no pueden erigirse como un supuesto de imposibilidad, se trataría en todo caso de otro instituto (tal el caso de la teoría de la imprevisión al cual el CCC le otorga otro tratamiento).
iv) La causa del caso fortuito o fuerza mayor no debe serle imputable al deudor/Desarrollador. Caso fortuito y culpa son nociones incompatibles.
Pero aun en caso de que se den los requisitos arriba mencionados, deberá analizarse en concreto la situación de cada Desarrollador a fin de determinar si efectivamente podría invocar el Evento de Caso Fortuito o Fuerza Mayor, en los términos y bajo el alcance del Contrato de Abastecimiento.
Duración del caso fortuito
Una vez comprobada la existencia del caso fortuito y la posibilidad de su invocación bajo un Contrato de Abastecimiento, deberá determinarse si la imposibilidad es definitiva o transitoria. Esto, a fin de establecer las consecuencias jurídicas:
a) La imposibilidad es definitiva cuando la prestación ya no es susceptible de ser cumplida ulteriormente. Se trata de una situación irreversible.
b) La imposibilidad es temporaria cuando la prestación es posible de ser realizada con posterioridad e idónea para satisfacer el interés del acreedor. Esto significa que el impedimento habrá de desaparecer en el futuro.
En este sentido, la imposibilidad definitiva -o si ocurre un Evento de Caso Fortuito o Fuerza Mayor cuya duración se extiende en forma ininterrumpida por un período superior a ciento ochenta (180) días - libera al Desarrollador sin obligación alguna por su incumplimiento, extinguiendo la obligación. En cambio, la imposibilidad transitoria no alcanza para liberar al Desarrollador y extinguir la obligación, sin perjuicio de que lo exime de los daños moratorios que experimente el acreedor a causa del retardo. En virtud de que la obligación sigue vigente, una vez removido el obstáculo, persiste el deber del Desarrollador de cumplimentar con su prestación.
Entendemos que, en los Contratos de Abastecimiento afectados por la situación que nos ocupa (COVID-19 y ASPO), en principio la imposibilidad será temporaria o provisoria, por lo que una vez cesada la situación de fuerza mayor, las partes deberían reanudar el cumplimiento de sus obligaciones.
(b) Hecho del Príncipe
Se considera “Hecho del Príncipe” todo desequilibrio en la denominada ecuación económico-financiera o economía de un contrato administrativo, originado en actos o hechos imputables al Estado o la llamada “alea administrativa” que inciden negativamente en el trámite de su ejecución.
De modo tal que toda intervención de los poderes públicos (como, por ejemplo, sanción de leyes sociales, medidas económicas, etc.), ajena al acuerdo, que incida afectando las condiciones jurídicas o de hecho convenidas por las partes para la ejecución de un contrato administrativo, da lugar a la aplicación del denominado “Hecho del Príncipe” .
Por su parte, el “Hecho del Príncipe”, no obstante estar previsto en el artículo 1730 del CCC como caso fortuito (es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse), también comprende la fuerza mayor; conceptos ambos unificados solo en sus efectos, en cuanto constituyen obstáculos inevitables para el cumplimiento de un contrato. Asimismo, es importante destacar que conforme surge de dicho artículo y sus notas, el origen del caso fortuito o fuerza mayor tiene que provenir en hechos de la naturaleza o del hombre o de la autoridad.
En suma, el “Hecho del Príncipe”, se origina en hechos, normas o actos sancionados por la autoridad por razones de interés público, decididos al margen de las relaciones que se establecieron por el contrato administrativo, cuyos efectos se proyectan nocivamente sobre el ámbito contractual, afectando su economía , la que sin la asistencia estatal impediría su prosecución .
Sin perjuicio de esas disposiciones generales, en el asunto que nos compete creemos que debiera analizarse en detalle el caso concreto de cada Desarrollador, a efectos de determinar la aplicación de la teoría del “Hecho del Príncipe”, y principalmente si se dan los siguientes extremos: la existencia de perjuicios resarcibles; un hecho generador del daño que sea imprevisible al celebrar el contrato y que provenga unilateralmente de autoridad estatal; es decir, el daño debe proceder de cualquier órgano o repartición perteneciente a la misma esfera jurídica que corresponde a la entidad pública que celebró el contrato y que sea posterior y ajeno a los acuerdos arribados en el mismo .
Como señalamos más arriba, el Decreto 297/2020 y su normativa complementaria han impuesto un aislamiento social, preventivo y obligatorio (ASPO) que, en muchos casos, pudo hacer imposible para los Desarrolladores continuar con las obras en la Central de Generación y llevar a cabo las distintas pruebas técnicas que debe realizar el Desarrollador previas a la Fecha de Habilitación Comercial.
En virtud de lo expuesto, esta situación (COVID-19) encuadraría, en principio, dentro de un supuesto de caso fortuito en los términos del artículo 1703 del CCC, por la imposibilidad del Desarrollador de continuar con el avance de las obras comprometidas, conforme lo acordado en el Contrato de Abastecimiento.
Pero para completar el análisis, debe considerarse que, aun si el Desarrollar pudo invocar esta circunstancia para el período desde la publicación del DNU 297/2020 que impuso el ASPO, quizás no pueda hacerlo exitosamente para el período que se inicia con la entrada en vigencia de la Decisión Administrativa 468/2020, norma que amplía el listado de actividades y servicios declarados esenciales en la emergencia, en los términos previstos en el Decreto N° 297/20, incorporándose a la obra privada de infraestructura energética a partir del 7 de abril de 2020.
De aquí podría interpretarse que durante el período en que las obras estuvieron paralizadas como consecuencia del aislamiento impuesto por el gobierno existió una causal eximente de responsabilidad, pero ahora al quedar exceptuadas ya no cabría tal justificación para el incumplimiento de los plazos.
O, en otras palabras, que desde que se impuso el ASPO hasta que la actividad quedó exceptuada y en la exacta incidencia de tal excepción, el Desarrollador quedó dispensado de cumplir las obligaciones a su cargo.
Lo mismo para el caso de acción por parte de CAMMESA. No vemos a CAMMESA imponiendo penalidades por demora durante ese período que va de las 0 horas del 20 de marzo 2020 hasta el 7 de abril de 2020 inclusive. Pero sería muy aconsejable que CAMMESA emita un comunicado de confirmación de este criterio. Ello daría seguridad jurídica y un marco de estabilidad a todas las partes intervinientes en los distintos proyectos de energías renovables.
(c) Teoría de la Imprevisión
A fin de encuadrar en el supuesto de la teoría de la imprevisión, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos:
i) una alteración extraordinaria de las circunstanciasexistentes al tiempo de la celebración;
ii) que esa alteración sea sobreviniente al nacimiento del vínculo contractual, en el que deben subsistir obligaciones pendientes de cumplimiento al tiempo del planteo;
iii) que sea ajena a la parte afectada, quien no debe haberla provocada por su dolo o culpa ni debe, en razón de su mora, haber privado a la contraria de la oportunidad de adoptar medidas de seguridad o de resguardo idóneas;
iv) que genere una excesiva onerosidad sobreviniente que afecte el cumplimiento de las obligaciones a cargo de, al menos, una de las partes; y
v) que el hecho sea ajeno al riesgo asumido por la afectada, quien puede haber renunciado a la invocación de la teoría en forma general o particularizada para determinados supuestos.
La parte afectada tiene como potestad, ante la existencia de una imprevisión, la posibilidad de: (a) solicitar la readecuación del contrato sin efectos retroactivos (esto es, no se modifica el contrato desde su inicio); o (b) pedir la rescisión del contrato, también con efectos hacia el futuro.
Entendemos que, ante la actual situación de emergencia sanitaria y la medida de aislamiento ordenada por el Gobierno Nacional (ASPO), la partes en principio no se verían facultadas a invocar la teoría de la imprevisión, toda vez que no se cumplen todos los extremos detallados en (i) a (iv), anteriores.
No obstante, deberá analizarse el caso concreto a fin de determinar si el Desarrollador efectivamente podría invocar la teoría de la imprevisión.
- Project finance y la regulación bajo ley extranjera
Para completar el análisis debemos considerar que normalmente el Contrato de Abastecimiento coexiste con un acuerdo de financiamiento del proyecto, normalmente bajo ley extranjera.
Es decir que el PPA bajo ley argentina, coexiste con un acuerdo de financiamiento que podría ser llamado “Common Terms Agreement”, típicamente sujeto a ley inglesa o al derecho del Estado de Nueva York.
Esta dicotomía agrega un elemento adicional de complejidad a la interpretación de hechos tales como el COVID-19 y el ASPO, y sus consecuencias.
Es usual que el Common Terms Agreement o CTA específicamente establezca que, si existe force majeure, no se configura el incumplimiento (default).
Una técnica muy utilizada consiste en establecer que habrá incumplimiento si el Desarrollador/Deudor abandona el proyecto por más de 30 días, salvo que tal abandono obedezca a un caso de fuerza mayor bajo el PPA, el contrato de construcción o el contrato de operación y mantenimiento.
Esto último simplificaría el análisis porque al hacer remisión expresa al PPA se estaría remitiendo en este punto a la ley aplicable al PPA, con lo cual es probable que un árbitro o tribunal extranjero llamado a analizar una controversia en torno a la justificación o no del incumplimiento, tome muy en cuenta si los hechos se consideran o no como eximentes de responsabilidad bajo el PPA.
Por otra parte, aun si el caso se analizara exclusivamente bajo la ley extranjera, probablemente se considere que desde que se impuso la medida de aislamiento social, preventivo y obligatorio (ASPO) y al menos hasta que la actividad quedó exceptuada, el Desarrollador/Deudor quedó dispensado de cumplir sus obligaciones. Esta justificación se dará por fuerza mayor o bien por otras teorías afines. Por ejemplo, en el derecho de Nueva York, la eximición de responsabilidad podría determinarse en tanto esas obligaciones se tornaron imposibles o impracticables por interferencia del gobierno .
Lo anterior, siempre y cuando se verifiquen los demás extremos requeridos contractualmente para la justificación del incumplimiento de los plazos y de los hitos del proyecto. Estas medidas normalmente incluyen la notificación oportuna, la mitigación de los daños y la mayor diligencia y celeridad en la normalización de las obras.
- Conclusiones
En virtud de lo expuesto, no caben dudas, de que el COVID-19 y las medidas y acciones del Gobierno Nacional (ASPO) y de las demás autoridades competentes, ha tenido un impacto directo en los distintos desarrollos relacionados con la construcción de proyectos de energía renovable, paralizando la ejecución de las obras, e incluso en algunos casos particulares impidiendo poder realizar las tareas de mediciones técnicas, requeridas bajo los Contratos de Abastecimiento y bajo los estándares propios de la industria, al menos para el período que va del 20 de marzo al 7 de abril de 2020.
Por lo tanto, a los fines de poder evaluar los efectos de dichas medidas y el impacto del COVID-19 en cada uno de los distintos Contratos de Abastecimiento celebrados con cada uno de los distintos Desarrolladores, se requiere un análisis preciso de la situación particular de cada Desarrollador, la etapa en la cual se encuentra la construcción de la Central de Generación, la normativa aplicable y los documentos de tal financiación así como los hechos concretos, para determinar el nexo causal y si la conducta de las partes se desarrolló de modo acorde con lo establecido en los contratos y en la ley aplicable a cada uno de ellos.