En la presente colaboración abordaremos cuestiones relacionadas con la deducibilidad de los honorarios pagados a miembros del directorio de sociedades de inversión, comúnmente denominadas “sociedades holdings”.
Principalmente, analizaremos las siguientes dos cuestiones:
(i) Si al calcular el monto deducible en concepto de honorarios pagados a directores de una sociedad holding debe realizarse un prorrateo entre gastos computables y no computables por vincularse con: (a) rentas “no computables”, como los dividendos percibidos de las subsidiarias; y/o (b) el Resultado por Inversiones en Entes Relacionados (“RIP”); y
(ii) Si el RIP debe computarse a los efectos de la aplicación del tope del 25% para la deducción de honorarios de directores en la liquidación del Impuesto a las Ganancias.
Cabe aclarar que las temáticas abordadas en la presente colaboración resultan relevantes en la medida en que la sociedad holding obtenga rentas adicionales a la mera percepción de dividendos de las sociedades en las que participa.
I. Cálculo del monto deducible: ¿debe realizarse un prorrateo entre gastos computables y no computables?
I.A. Normativa aplicable
El primer párrafo del artículo 23 de la Ley del Impuesto a las Ganancias, t.o. en 2019, (“LIG”), prevé que: “ara establecer la ganancia neta se restarán de la ganancia bruta los gastos necesarios para obtenerla o, en su caso, mantener y conservar la fuente, cuya deducción admita esta ley, en la forma que la misma disponga”.
Por su parte, el tercer párrafo del citado artículo dispone que “n ningún caso serán deducibles los gastos vinculados con ganancias exentas o no comprendidas en este impuesto”.
Luego, el artículo 83 de la LIG, establece que: “os gastos cuya deducción admite esta ley, con las restricciones expresas contenidas en ella, son los efectuados para obtener, mantener y conservar las ganancias gravadas por este impuesto y se restarán de las ganancias producidas por la fuente que las origina. Cuando los gastos se efectúen con el objeto de obtener, mantener y conservar ganancias gravadas, exentas y/o no gravadas, generadas por distintas fuentes productoras, la deducción se hará de las ganancias brutas que produce cada una de ellas en la parte o proporción respectiva (...)”.
Asimismo, el artículo 187 del Decreto Reglamentario de la LIG, t.o. 2019 (“DRLIG”) dispone que: “a proporción de gastos a que se refiere el artículo 83 de la ley no será de aplicación respecto de las sumas alcanzadas por la exención prevista en el inciso k) del artículo 26 de la ley”.
Cabe resaltar que en su redacción anterior a las modificaciones introducidas por el Decreto 1170/2018, el artículo 187 del DRLIG (en su anterior numeración) contenía un primer párrafo que expresamente disponía: “ los efectos de la proporción de los gastos a que se refiere el primer párrafo del artículo 80 de la ley , cuando los mismos se efectúen con el objeto de obtener, mantener y conservar ganancias gravadas y no gravadas, se entenderá que estas últimas comprenden también a los resultados exentos del gravamen.”
Adicionalmente, en lo que aquí interesa, el artículo 68 de la LIG dispone que: “os dividendos, así como las distribuciones en acciones provenientes de revalúos o ajustes contables no serán computables por sus beneficiarios para la determinación de su ganancia neta. A los efectos de la determinación de la misma se deducirán —con las limitaciones establecidas en esta ley— todos los gastos necesarios para obtención del beneficio, a condición de que no hubiesen sido ya considerados en la liquidación de este gravamen”.
Finalmente, el artículo 91 de la LIG (complementado por el artículo 222 del DRLIG) establece que son deducibles –con ciertas limitaciones– las sumas que se destinen al pago de honorarios a directores, síndicos o miembros de consejos de vigilancia y las acordadas a los socios administradores por parte de los contribuyentes comprendidos en el inciso a) del artículo 73 de la LIG.
De lo anterior, se desprende que:
1) Para determinar la ganancia neta, deberán deducirse aquellos gastos necesarios para obtener, mantener o conservar ganancias gravadas;
2) Entre las deducciones admitidas para los sujetos empresa (entre los cuales se incluyen las “sociedades holding”), se prevé la deducción de honorarios pagados a los directores, dentro de los límites (tope) dispuestos por la reglamentación;
3) En lo que respecta a la determinación de la ganancia de los sujetos empresa, éstos no computarán los dividendos obtenidos de aquellas sociedades en las que participen (conforme artículo 68, 1er párrafo de la LIG), es decir, para los sujetos empresa, los dividendos constituyen rentas no computables a los efectos de la determinación del impuesto;
En virtud de lo anterior, se plantea la duda de si los gastos necesarios para la obtención de dividendos (en este caso, los honorarios del directorio) son deducibles del Impuesto a las Ganancias de una sociedad holding que, además de percibir las utilidades de las sociedades participadas (que revisten el carácter de no computables para la sociedad holding), obtienen otros ingresos, como por ejemplo, rentas por alquileres. Es decir, la cuestión es determinar si los gastos deben prorratearse entre las distintas fuentes de ingresos para determinar su deducibilidad.
A continuación analizaremos la interpretación de la Administración Federal de Ingresos Públicos (“AFIP”) y de la jurisprudencia sobre la materia.
I.B. La opinión de la jurisprudencia y de la AFIP sobre el prorrateo de gastos vinculados con dividendos.
Teniendo en cuenta el marco normativo resumido en el apartado I.A. (sin perjuicio de ciertas modificaciones ocurridas a través del tiempo y a pesar de diferencias en los hechos de los casos que se mencionan a continuación), existen dos líneas jurisprudenciales, que expondré a continuación.
I.B.I. Postura a favor de la deducibilidad (no prorrateo)
Los principales fundamentos para admitir la deducibilidad de los gastos relacionados con la obtención de dividendos por parte de una sociedad holding –a los cuales adherimos– han sido los siguientes:
1. Existe una diferencia conceptual entre rentas “no gravadas”, “exentas” y “no computables”, siendo que la restricción a la deducibilidad y el prorrateo de gastos sólo refiere a las primeras dos, y no alcanza a las denominadas “no computables” (justifican la premisa también en el texto del artículo 187 del DRLIG antes de las modificaciones introducidas por el Decreto 1170/2018).
2. Los dividendos, en tanto ingresos no computables para su beneficiario, constituyen rentas en cabeza de quien las obtiene, aun cuando dichas ganancias, por decisión del legislador, no deban ser tenidas en cuenta para determinar la ganancia neta sujeta a impuesto de su beneficiario.
3. La expresión utilizada por el legislador en el artículo 68 de la LIG únicamente alcanza a los beneficiarios de los dividendos, más no significa que esa renta (de tercera categoría) no se encuentre alcanzada por el tributo. Por el contrario, debe entenderse que es la sociedad que distribuye los dividendos la que debe liquidar e ingresar el gravamen correspondiente aplicable sobre ellos, de modo tal que el beneficiario no los computará en la determinación de su ganancia neta, pues de otro modo, se generaría una doble imposición sobre la misma porción de renta, primero en cabeza de la sociedad y luego en cabeza del beneficiario.
4. Se tiene en cuenta que las exenciones deben consagrarse de manera expresa y que no debe presumirse la imprevisión del legislador, por lo que debe concluirse que éste no quiso acordar a los dividendos el tratamiento de materia exenta o no sujeta a impuesto.
5. Finalmente, y un argumento que se desprende de los antecedentes “Telecom Argentina Sociedad Anónima”, y “HSBC Argentina Holdings Sociedad Anónima”, ambos del Tribunal Fiscal de la Nación, Sala B, sentencia del 28/12/2020, y que no había sido explorado en otras sentencias, es el referido a la interpretación del segundo párrafo del actual artículo 68 de la LIG. Esta norma es la que establece la no computabilidad de los dividendos. Dicho artículo en su segundo párrafo, aclara lo siguiente: “...A los efectos de la determinación de la misma se deducirán –con las limitaciones establecidas en esta ley– todos los gastos necesarios para obtención del beneficio, a condición de que no hubiesen sido ya considerados en la liquidación de este gravamen…”. A partir de esta norma, el Tribunal Fiscal de la Nación interpretó que el legislador admite específicamente la deducibilidad de gastos relacionados con ganancias no computables (tal el caso de los dividendos), en la medida en que no hayan sido deducidos previamente en la liquidación del gravamen.
I.B.II. Postura en contra de la deducibilidad (obligación de prorratear)
Los principales argumentos para sostener esta postura son los siguientes:
1. A efectos de determinar la ganancia neta sujeta a impuesto cabe descontar de las ganancias brutas aquellos gastos necesarios para obtenerlas, mantenerlas y conservarlas, por lo que se advierte como irrazonable deducir los gastos en los que se hubiese incurrido para la obtención de una ganancia que no es computable por el contribuyente y sobre la cual; por ende, no se liquidará el impuesto que ya fue ingresado por otro sujeto.
2. El término “no computable” utilizado por el legislador para calificar a los dividendos percibidos no es una expresión técnica ni jurídica ni implica por ende otorgarle la categoría de “no gravado” o de “exento”. Por el contrario, se trata de un ingreso gravado respecto del cual el accionista que los percibe fue instruido por el legislador a “no computarlo” entre las ganancias por las cuales deberá ingresar el tributo en la medida que aquél ya fue ingresado, previamente, por la sociedad que los distribuyó.
3. En consecuencia, se sostiene que no podrá deducirse un gasto relativo a una ganancia no considerada en la base para el cálculo del impuesto, precisamente porque no se verificaría el vínculo de “necesariedad” del gasto para obtener, conservar o mantener una renta por la cual el sujeto tributa.
4. Desde esta perspectiva, el resultado que distribuye la sociedad pagadora por medio de dividendos ya fue objeto del pertinente prorrateo de gastos necesarios para la producción de dicho rendimiento, por lo tanto los mismos ya son los resultados netos que fueron sometidos a gravamen, de manera tal que no corresponde gravarlos nuevamente en cabeza del accionista ni puede pretender aquél deducir los supuestos gastos en los que habría incurrido en tanto percibe una renta que si bien se halla gravada, no es computable entre sus ganancias sometidas al pago del impuesto.
Por otra parte, en una temática como la abordada en la presente colaboración es cita obligatoria el fallo en la causa “INC S.A.” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“CSJN”).
La CSJN confirmó la resolución de la AFIP que impugnó los intereses y demás gastos financieros derivados del financiamiento obtenido por una sociedad holding y destinado al pago del precio en la adquisición de acciones de una sociedad operativa, que fue posteriormente absorbida casi en forma inmediata por la adquirente. En lo que aquí interesa, la CSJN definió que no resultaban deducibles los gastos financieros incurridos por la sociedad absorbente, atento a que el negocio desarrollado exclusivamente con posterioridad a la fusión era la actividad operativa de la sociedad absorbida. Por lo tanto, no podía sostenerse que los gastos financieros estuvieran relacionados con la obtención de las ganancias gravadas del contribuyente. Por lo demás, la CSJN rechazó la aplicación de la tesis de la “universalidad del pasivo” para los denominados “sujetos empresa”.
Si bien entre los argumentos de las partes se había planteado el referido a la distinción entre ganancias no gravadas, exentas y no computables, en nuestra opinión, la decisión estuvo sellada fundamentalmente por las especiales circunstancias de hecho reseñadas, y no tanto por aquél debate semántico.
Esta postura ha sido abonada por la AFIP en el Dictamen (DAT) N°33/2012.
I.B.III. Cuadro resumen con el estado de la jurisprudencia (judicial y administrativa) conocida hasta el momento
I.C. Nuestras reflexiones en lo que respecta al prorrateo de gastos vinculados con los dividendos
Conforme surge de los antecedentes reseñados en el acápite anterior, se trata de una cuestión controvertida en la que incluso se presentan sentencias con criterios contrapuestos en la misma Sala de la Cámara Contencioso Administrativo Federal.
Por lo tanto, siendo clara la posición de la AFIP en el sentido de no habilitar la deducción de honorarios vinculados con ganancias no computables, como primera conclusión, cabe señalar que se trata de una materia que muy probablemente continúe generando controversias entre el Fisco y los contribuyentes.
Asimismo, por el momento la jurisprudencia conocida no otorga mayor certeza y seguridad jurídica sobre la cuestión en debate, pues se presentan resoluciones que van en sentido contrario.
En definitiva, existe una situación de incertidumbre sobre cuáles serían las chances de éxito que podría tener una sociedad holding en caso de que la AFIP le practique un ajuste fiscal con motivo de la deducibilidad de gastos vinculados con ganancias no computables (dividendos de las sociedades participadas).
Sin perjuicio de lo anterior, nos parece importante tener en cuenta otro argumento que en general es considerado por la doctrina especializada para pronunciarse en favor de la deducibilidad de los gastos vinculados a participación en sociedades, y es aquel según el cual este tipo de actividad no sólo es susceptible de generar resultados como dividendos (no computables), sino también, como ganancias de capital por venta de acciones. ¿Podría decirse que hay desconexión absoluta entre el resultado obtenido por la venta de la participación accionaria y el gasto de honorarios de directores que contribuyen a la revalorización del activo? No se nos escapa que la venta de la participación es una situación que puede no darse en un extenso período de tiempo, y que por lo tanto, el argumento quedaría limitado para situaciones muy puntuales.
Otro argumento interesante sería que el honorario pagado por la sociedad holding persigue la maximización de beneficios en las subsidiarias que tributarán el Impuesto a las Ganancias si obtienen rentas gravadas. La toma de decisiones por parte de la sociedad holding respecto de la participación en sus subsidiarias estará direccionada a la obtención de beneficios por parte de estas últimas.
Ahora bien, ¿qué pasaría con este argumento si las sociedades participadas obtienen rentas exentas o no gravadas? ¿Podría decirse que el gasto en la sociedad holding se vincula con la obtención de ganancias que pagaron el impuesto?.
II. El prorrateo en el caso del “Resultado por Inversiones en Entes Relacionados”.
II.A. Normativa aplicable
En particular, respecto de la deducibilidad de los honorarios pagados a los directores, el artículo 91 de la LIG establece que “as sumas a deducir en concepto de honorarios de directores y miembros de consejos de vigilancia y de retribuciones a los socios administradores por su desempeño como tales, no podrán exceder el 25 % de las utilidades contables del ejercicio, o hasta la que resulte de computar $12.500 por cada uno de los perceptores de dichos conceptos, la que resulte mayor, siempre que se asignen dentro del plazo previsto para la presentación de la declaración jurada anual del año fiscal por el cual se paguen. En el caso de asignarse con posterioridad a dicho plazo, el importe que resulte computable de acuerdo con lo dispuesto precedentemente será deducible en el ejercicio en que se asigne (...)”
Respecto de lo dispuesto por el inciso i) del artículo 91 de la LIG, la parte pertinente del artículo 222 del DRLIG dispone que: “a deducción por concepto de honorarios de directores, miembros de consejos de vigilancia o por retribución a socios administradores que establece el inciso i) del artículo 91 de la ley, no podrá superar el mayor de los siguientes límites: a) veinticinco por ciento (25%) de las utilidades contables del ejercicio. A tal fin, deberá entenderse por utilidad contable a la obtenida después de detraer el Impuesto a las Ganancias del ejercicio que se liquida determinado según las normas de la ley y de este decreto reglamentario (...)” (el resaltado es propio).
En virtud de lo expuesto, se plantea la duda de si el RIP debe ser considerado para el cómputo del tope del 25%.
II.B. La opinión de la AFIP sobre la aplicación del tope del 25%
De conformidad con las normas contables el RIP comprende los ingresos y gastos generados por inversiones en sociedades controlantes, controladas o vinculadas, netos del efecto de la inflación.
Sobre el particular, en el Acta N° 33 del 6/11/2019 de los Espacios de Diálogo Institucional, la AFIP respondió lo siguiente vinculado a una consulta sobre el tope establecido para la deducibilidad de honorarios de directores: “especto a la consulta sobre los honorarios, se reitera lo contestado en el Espacio de diálogo del pasado 2 de mayo, en el sentido que “Tanto el inciso j) del Artículo 87 de la Ley de Impuesto a las Ganancias como el Artículo 142 de su Reglamento mencionan como uno de los topes para la deducción de honorarios de directores al 25 % de la ‘utilidad contable’. De ello se infiere que tal porcentaje se debe aplicar al resultado positivo que surge del Estado de Resultados que forma parte de los Estados Contables confeccionados conforme a las normas vigentes del período fiscal en cuestión. Por lo tanto estimamos que el balance será histórico o ajustado de acuerdo a lo establecido por las normas contables de aplicación en el período fiscal correspondiente.”
A partir de esta respuesta de la AFIP y lo que establece la normativa, el interrogante planteado se responde en función a lo siguiente: ¿El RIP impacta en el Estado de Resultados de los Estados Contables de las sociedades holding de conformidad con las normas profesionales?
Siendo la respuesta al interrogante anterior que el RIP efectivamente se reconoce en el Estado de Resultados de los Estados Contables de las sociedades holding, entonces la conclusión sería que el RIP puede computarse a los efectos del tope del 25% previsto en la LIG y el DRLIG para la deducibilidad de honorarios a directores.
II.C. Diferencias con el caso de dividendos
El RIP puede ser una ganancia o una pérdida (según corresponda), que impacta en el Estado de Resultados de la sociedad holding. De allí, se extrae la conclusión según la cual –en nuestra opinión– y en el caso de adecuación con las normas contables profesionales, el RIP debe ser considerado a los efectos del cálculo del tope del 25% conforme indicamos anteriormente.
Ahora bien, aun cuando los resultados impositivos toman de base los resultados contables, sabido es que no existe coincidencia absoluta entre ambos, y por lo tanto, sobre los resultados contables deben realizarse los ajustes necesarios para arribar al resultado impositivo que será la base imponible del Impuesto a las Ganancias que se determine (o del quebranto generado).
En este sentido, el artículo 127 del DRLIG, en la parte pertinente, establece lo siguiente:
“...Los sujetos comprendidos en los incisos a), b), c), d), e) y en el último párrafo del artículo 53 de la ley, que lleven un sistema contable que les permita confeccionar balances en forma comercial, determinarán la ganancia neta de la siguiente manera: a) Al resultado neto del ejercicio comercial sumarán los montos computados en la contabilidad cuya deducción no admite la ley y restarán las ganancias no alcanzadas por el impuesto. Del mismo modo procederán con los importes no contabilizados que la ley considera computables a efectos de la determinación del tributo….”.
El artículo 127 del DRLIG recepta los denominados “ajustes al resultado contable para arribar a los resultados impositivos”.
En el caso concreto del RIP, si bien impacta en el Estado de Resultados de las sociedades holding, al confeccionar la declaración jurada del Impuesto a las Ganancias se trata de una renta que que se “resta” o una pérdida que no se incluye, en virtud de lo establecido en el citado artículo 127.
En otras palabras, el RIP sería una “ganancia contable” no gravada impositivamente, o bien, una pérdida contable no deducible impositivamente.
Por lo tanto, aquí se presenta un nuevo interrogante, a saber: cuando el artículo 83 de la LIG menciona las rentas “no gravadas” a los efectos del prorrateo de gastos deducibles, ¿se está refiriendo a las ganancias “contables” que no son reconocidas impositivamente conforme se desprende del artículo 127 del DRLIG?.
Si la respuesta fuera afirmativa, entonces pareciera que la solución que debería adoptarse es que los honorarios deben prorratearse en función al RIP, tomando este último como una ganancia no gravada, y por lo tanto, disminuyendo la proporción de honorarios deducibles.
La solución anterior llevaría a que, mientras el resultado se reconozca como RIP debe ser tenido en cuenta para el prorrateo, pero al momento en que se distribuye como dividendo (al menos para la jurisprudencia que se ha pronunciado favorablemente), este último no impacta en el prorrateo.
Pareciera que –en el caso del RIP– no es tan clara la posibilidad de hacer uso del argumento del concepto de “no computable” que se utiliza para los dividendos. Sin embargo, en la tesis que sostiene que el dividendo no debe incidir en el prorrateo por su carácter de no computable, sostener que el RIP sí debe prorratearse como una ganancia no gravada implica que el gasto vinculado con esa ganancia es deducible dependiendo el ejercicio en el cual se decida la distribución del dividendo.
III. Conclusiones
Respecto de la primera de las cuestiones planteadas en la presente colaboración vinculada al prorrateo de dividendos y del RIP para la deducibilidad de honorarios, denota ser compleja dado la diversidad de opiniones sobre la materia.
La opinión de la AFIP es que los dividendos deben computarse como ganancias no gravadas a efectos del prorrateo, y por lo tanto, disminuyen el monto deducible como honorarios del directorio. En el Dictamen DAT N°33/2012, teniendo en cuenta el criterio de la asociación del gasto con las distintas “fuentes productoras de renta”, la AFIP consideró que en el caso de una sociedad eminentemente holding debían atribuirse enteramente a esa fuente, y por lo tanto, no podían deducirse siquiera proporcionalmente con otras negocios “incidentales” desarrollados por la empresa. En opinión de la AFIP, la estructura de gastos de la holding (honorarios del directorio) era indiferente a la obtención de otras rentas marginales, por ejemplo, intereses de préstamos otorgados.
Con respecto al prorrateo en función a los dividendos, tal como expusimos en el cuadro del apartado I.B.III de la presente colaboración, existe jurisprudencia en sentidos contrapuestos. Por ello, y al menos hasta tanto la CSJN resuelva la cuestión, habrá cierta incertidumbre sobre el criterio técnico que prevalecerá.
Por su parte, en lo que respecta a la segunda cuestión que nos hemos propuesto analizar en la presente colaboración, esto es, si el RIP debe computarse para la aplicación del tope del 25% fijado para la deducibilidad de honorarios del directorio, cabría concluir que ello es posible en la medida en que dicho resultado forme parte del Estado de Resultados del Estado Contable de la sociedad holding, preparado de conformidad con las normas profesionales correspondientes.
Situaciones como la analizada en el presente denotan la necesidad de revitalizar los principios de certeza y seguridad jurídica que exigen que las normas tributarias sean claras, lo que a su vez contribuirá a disminuir las situaciones de conflicto entre la AFIP y los contribuyentes.
CSJN, Fallos 344:1810, del 15/07/2021.
Si bien en el presente caso no se discutía la deducibilidad de los honorarios de directores, es importante su consideración dado que se analiza la asimilación del concepto “no computable” con el de “no gravado” o “exento”.
Conforme Resolución Técnica (F.A.C.P.C.E.) N°9/1987, Capítulo IV - “Estado de resultados”, Capítulo B, punto B.9.
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