Por MARÍA CAROLINA ABDELNABE VILA
i. Introducción
i.i. Las derogaciones del DNU 70/2023
El pasado 29 de diciembre de 2023 entró en vigencia el DNU 70/2023 denominado “Bases para la Reconstrucción de la Economía Argentina” (en adelante, el “DNU”), que fue publicado el 21 de diciembre de 2023 en el Boletín Oficial.
Mediante el DNU se declaró la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, sanitaria y social hasta el 31 de diciembre de 2025 y se comenzó con el plan de desregulación económica mediante la derogación total o parcial de leyes.
Entre las normas derogadas, y solamente para mencionar a algunas, se cuentan: la Ley N° 18.425 de “Promoción comercial”, la Ley N° 26.992 de “Observatorio de Precios y Disponibilidad de Insumos, Bienes y Servicios. Creación”, la Ley N° 27.221 de “Locación de Inmuebles con Fines Turísticos”, la Ley N° 27.545 “Ley de Góndolas”, la Ley N° 19.227 de “Mercados de Interés Nacional” (Régimen para promover y perfeccionar una red de mercados mayoristas de gravitación regional o nacional), la Ley N° 20.680 “Ley de Abastecimiento”, determinados artículos de la Ley N° 25.065 de tarjeta de crédito, la Ley N° 27.551 “Ley de Alquileres”, y un gran etc.
i.ii. El tratamiento parlamentario que debe brindarse al DNU
De acuerdo a la Constitución de la Nación Argentina (en adelante, la “CN”), el Presidente de la Nación “no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”. Esto con el fin de respetar el sistema repúblicano de gobierno (con división de poderes -Poder Ejecutivo, Poder Judicial y Poder Legislativo-) que establece el artículo 1 de la CN.
No obstante, el artículo 99, inciso 3 de la CN indica que “cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros”.
La Ley Nº 26.122 (sancionada en el año 2006) regula el trámite y los alcances de la intervención del Congreso de la Nación respecto de los decretos de necesidad y urgencia dictados por el Poder Ejecutivo Nacional, en virtud de lo dispuesto por el artículo 99, inciso 3 de la CN. En tal sentido, la citada ley determina que la Comisión Bicameral Permanente del Congreso debe pronunciarse respecto de la validez o invalidez de los decretos de necesidad y urgencia, y elevar su dictamen al plenario de cada Cámara del Congreso (Diputados y Senado de la Nación) para su expreso tratamiento, en el plazo de diez días hábiles. Posteriormente, las Cámaras deben pronunciarse mediante sendas resoluciones y el rechazo o aprobación de los decretos deberá ser expreso conforme lo establecido en el artículo 82 de la CN.
Por lo que el Congreso de la Nación deberá analizar el DNU y determinar si lo acepta o lo rechaza. Entonces, ¿qué ocurre si la ley abrogante (DNU) es, a su vez, derogada (mediante el rechazo del DNU por el Congreso)? ¿Recobran vigencia las leyes anteriores que fueron derogadas por el DNU?
En el presente se analizará que, independientemente de la decisión que tomé el Congreso de la Nación, desde la entrada en vigencia del DNU se efectivizó la derogación de las normas mencionadas en el DNU y la derogación es definitiva. La única forma de que el contenido de una ley derogada recobre su vigencia, es volver a sancionar una ley de contenido igual, no bastando la simple derogación de la norma derogatoria.
ii. El concepto de derogación
Explica Llambías que “En principio las leyes se sancionan para regir indefinidamente, pero el cambio de las circunstancias puede hacer conveniente la derogación parcial o total”, explicando además que la derogación puede ser expresa (cuando una nueva norma dispone explícitamente el cese de la ley anterior) o tácita (cuando resulta de la incompatibilidad existente entre la nueva norma y la anterior “lex posterior derogat priori”).
Por su parte, en el Manual de Técnica Legislativa (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación Argentina) (en adelante, el “Manual”) se brindan lineamientos sobre la utilización de los distintos términos y sus consecuencias. Así se explica qué debe entenderse por “sustitución”, “integración”, “derogación” y “abrogación”. En este sentido, se indica bajo el título de “diferencia entre derogación expresa y sustitución” que “Si un artículo, o un inciso, u otra parte ha sustituido con modificaciones textuales un artículo precedente, o inciso, u otra parte, después de haber escrito ´el art. x de la ley ...es sustituido por el siguiente´, no sólo no es necesario agregar: ‘el art. x de la l...está derogado’, sino hasta peligroso (puede inducir a error al operador)”.
Por lo que aquello que se analiza en este artículo aplica tanto para la derogación total de las leyes como para la derogación parcial (mediante sustitución) pues sustituir es derogar y, tal como se analizará, lo derogado, derogado está y así quedará.
iii. Consecuencias de la derogación
Habiendo explicado el concepto de la derogación de normas, se analizará que la derogación es definitiva y que, por lo tanto, la única forma de que el contenido de una ley derogada recobre su vigencia, es volver a sancionar una ley de contenido igual, no bastando la simple derogación de la norma derogatoria.
Sin perjuicio de que - como bien señalan diversos autores- la distinción realizada en dicho Manual entre derogación y abrogación resulta relativa en función de ser ajena a nuestro ordenamiento donde está generalizada la indistinción entre estas dos palabras, el mismo Manual atribuye a ambos términos el mismo efecto: “si se pretende hacer revivir una disposición abrogada o derogada, no es suficiente derogar la disposición abrogatoria o derogativa, sino que es necesario especificar expresamente tal intención”.
En igual sentido, Marienhoff indica "La derogación de las leyes, sean administrativas o no, salvo texto expreso en contrario, se produce en forma instantánea, al entrar en vigencia la ley derogatoria o abrogante. Además, la derogación es definitiva; la única forma de que el contenido de una ley derogada recobre imperio, es volver a sancionar una ley de contenido igual (...) La doctrina está conteste en que la abrogación de una norma abrogante no tiene la función de volver a su anterior estado a la norma abrogada por esta última".
Marienhoff sustenta su doctrina en autores como Ernst Forsthoff, al cual lo cita de la siguiente manera: "Cuando una norma jurídica ha sido suprimida por un procedimiento formalmente válido, pierde definitivamente su vigor y no puede en modo alguno revivir. Si, por tanto, la norma derogadora es a su vez derogada, esto no quiere decir que la norma suprimida pueda recuperar su vigor".
Cabe mencionar que el mismo criterio ha sido adoptado por la Procuración del Tesoro de la Nación en estos términos: “Al ser derogado un régimen jurídico dado, pierden efecto los preceptos que integraban su contexto normativo y cuya operatividad dependía de ese régimen derogado y no lo recuperan mientras ellos no sean puestos nuevamente en vigencia por medio de un acto formal y expreso dictado por el órgano competente” (Dictamen PTN N°235/02) y más claramente se cita en dictamen posterior: “la derogación de una norma que hubiese derogado a su vez otra anterior no restablece la vigencia de esta última, salvo disposición expresa en contrario” (Dictamen PTN N°351/03).
En el ámbito de la Corte Suprema de la Nación, el Dr. Lorenzetti ha emitido recientemente un voto donde, citando a Kelsen -quien le da tratamiento al tema como principio elemental del derecho-, indica: “una norma cuya vigencia ya fue cancelada por otra norma derogatoria, sólo puede ser vuelta a su vigencia por medio de una norma que tiene el mismo contenido que la derogada” (Kelsen, Hans, “Teoría General de las Normas”, Ed. Trillas, México, p. 116) y en el mismo sentido la doctrina nacional de modo coincidente (López Olaciregui, en Salvat, Raymundo, “Tratado de Derecho Civil”, Parte General, Tea, Bs. As., T. I)”.
Así también lo indicado encuentra su fundamento en el derecho comparado.
En suma, el principio establecido es que la derogación es definitiva y que, por lo tanto, la única forma de que el contenido de una ley derogada recobre su vigencia es volver a sancionar una ley de contenido igual. Dicho principio es recepcionado también en la jurisprudencia.
iv. Conclusión: ¿Qué pasaría si el DNU es rechazado?
Siendo que la derogación es definitiva, no bastando la simple derogación de la norma derogatoria (en este caso del DNU) para hacer renacer todas las normas derogadas, entiendo que el análisis del Congreso en el caso bajo la Ley 26.122 es indistinto. Lo derogado, derogado está y así quedará.
En efecto, conforme al artículo 23 de la Ley 26.122 “Las Cámaras no pueden introducir enmiendas, agregados o supresiones al texto del Poder Ejecutivo, debiendo circunscribirse a la aceptación o rechazo de la norma mediante el voto de la mayoría absoluta de los miembros presentes.” Por ello, si se analiza únicamente el tratamiento del DNU, el Congreso debe limitarse a decidir si lo acepta o lo rechaza pero no puede modificar el texto de modo tal de revivificar las normas derogadas. Y por si cupiera acaso alguna duda, en caso que lo rechazara, el artículo 24 es explícito en que el efecto es “su derogación de acuerdo a lo que establece el artículo 2º del Código Civil, quedando a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia” lo que ineludiblemente lleva a principio antes desarrollado
Así, de acuerdo a la Ley 26.122, al Manual, a la doctrina (nacional como extranjera) y a la jurisprudencia, el Congreso de la Nación deberá volver a juntarse para dictar todo aquello derogado no bastando la simple derogación del DNU pues como dice el proverbio aun “muerto el cazador, no revive la liebre”.
El artículo 17 de la Ley 26.122, referido al régimen legal de los DNU, indica que “Los decretos a que se refiere esta ley dictados por el Poder Ejecutivo en base a las atribuciones conferidas por los artículos 76, 99, inciso 3, y 80 de la Constitución Nacional, tienen plena vigencia de conformidad a lo establecido en el artículo 2º del Código Civil ” y, en tal sentido, el actual artículo 5 del Código Civil y Comercial de la Nación indica que “Vigencia. Las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial, o desde el día que ellas determinen”. Por lo que siendo que el DNU 70/2023 no determinó un día de vigencia, entró a regir el día 29 de diciembre de 2023.
Jorge Joaquín Llambías, “Tratado de Derecho Civil Parte General”, Tomo I, pág. 56, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001.
http://www.infoleg.gob.ar/basehome/manualdetecnicalegislativa.html
Ver punto 63 del Manual.
Ya que: “al sustituir el texto de un artículo, de una ley, por otro, se han producido dos cambios; por una parte se ha derogado el artículo anterior y, por otra, se ha introducido en el sistema jurídico una nueva norma” (Larrocca, Gregorio Jorge, "La derogación de una norma derogatoria en la ley de impuesto a las ganancias", TR LALEY AR/DOC/3571/2006)
Héctor Pérez Bourbon, "¿ABROGAR O DEROGAR? THAT IS THE QUESTION", http://www.hcdcorrientes.gov.ar/abrogar%20o%20derogar%20that%20is%20the%20question.doc; Larrocca, Gregorio Jorge, Ob. cit.
Ver punto 69 del Manual.
Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1965, tomo 1, pags 223 y ss.
Forsthoff, Ernst, "Tratado de Derecho Administrativo", traducción del alemán, Madrid, 1958, pags 218-219 (citado por Marienhoff).
“Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires y otro c/ Estado Nacional - Ley 26.080 - Dto. 816/99 y otros s/ Proceso de conocimiento”, Fallos: 344:3636.
Al respecto ver el trabajo de Irigoyen Testa, Matías titulado “Deber de información: derogación del artículo 4º de la Ley de Defensa del Consumidor” Publicado en: LA LEY 28/11/2018, 1 - LA LEY2018-F, 729, Cita: TR LALEY AR/DOC/2512/2018. En donde se hace un análisis interesante del derecho comparado citando a DE RUGGIERO, Roberto en "Instituciones de Derecho Civil", traducción de la 4ª edición italiana, anotada y concordada con la legislación española. Asimismo, dicho autor menciona que en el derecho comparado se tiene establecido que “El intento de revocar la validez de una norma que ha derogado la validez de otra mediante otra norma derogatoria no tendría efecto. La norma cuya validez fue terminada por la primera norma derogatoria no recuperaría su validez por la segunda norma derogatoria (...) Una norma cuya validez ha sido revocada por una norma derogatoria, sólo puede ser revalidada por una norma del mismo contenido que el de la norma revocada” (KELSEN, Hans, "Derogation", en NEWMAN, R. A. (ed.), Essays in Jurisprudence in Honor of Roscoe Pound, Ed. Boobs-Merrill, Indianápolis, 1962, 1ª ed., 339-361 (tr. en castellano por Alonso ORTIZ, "Derogación", en Boletín Mexicano de Derecho comparado, 21, 259-274, p. 260). E incluso cita a Francesco Messineo, quien indicó que “...La abrogación de una norma abrogante no tiene la función de volver a su anterior estado a la norma abrogada por esta última, salvo que se disponga expresamente para tal caso (norma repristinatoria o reintegratoria)” (MESSINEO, Francesco, "Manual de Derecho Civil y Comercial", tr. al castellano por Santiago SENTÍS MELENDO, Ed. Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1954, t. 1, p. 88.).
Así, puede mencionarse que en el voto de la mayoría de la Suprema Corte de Justicia, La Plata, Buenos Aires, Sentencia de fecha 7 de mayo de 1985 en el caso “Charra, Miguel R. c. Fontana, Giusepe s/ Haberes adeudados” estableció que “La abrogación de una norma abrogante no tiene la función de volver a su anterior estado a la norma abrogada por esta última…” . En igual sentido, la Cámara Nacional Electoral citando a Messineo tiene dicho: “la abrogación de una NORMA abrogante no tiene la función de volver a su anterior estado a la NORMA abrogada por esta última, salvo que se disponga expresamente para tal caso”, mediante lo que se ha dado en llamar “NORMA reintegratoria” (cf. Messineo, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, cit. por Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. I, Abeledo Perrot, Bs. As., 1965, p. 223, subrayado añadido).- “Fariña Virginia Graciela (apod. ‘Izquierda Socialista’) s/apela resolución de fs. 1610/1612 vta. del Expte. Letra ‘M’, Nº35, año 2006 (caducidad art. 50 inc. ‘c’ ley 23.298)” (Expte. N° 4882/10 CNE) - FALLO N° 4420/2010;la Dra. Kemelmajer de Carlucci ha dicho en un precedente de la Corte Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza: "por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado"(S., J. A. c. T. de S., A. • 24/05/1995), el precedente "Palacio, Nélida D. c. Sachi de Bruera, Alba y otro", Tribunal Superior de Córdoba, sala laboral, sentencia de fecha 20 de septiembre de 1993, LLC 1994, 714 (AR/JUR/2588/1993, p. 2), "Gaetan, Corina c. Aguirre, Mirta B. M. y otros", Tribunal Superior de Córdoba, sala laboral sentencia de fecha 3 de agosto de 1994, LLC 1995, 499 (AR/JUR/3660/1994, p. 2); "Páez, Marta L. c. Pignata de Fagiouli, Ana", Córdoba, sala laboral sentencia de fecha 5 de diciembre de 1989, LLC 1990, 595, (AR/JUR/571/1989, p. 3), "Hernández, Mirta S. c. Ruival, Heraclio y otro", CNCiv., sala K sentencia de fecha 30 de junio de 2003, LA LEY 2003-D, 967 (AR/JUR/681/2003, p. 2). Y el ya mencionado, caso de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires Charra, Miguel R. c. Fontana, Giusepe".
Otra situación diferente podría darse con el tratamiento de la Ley Ómnibus, en cuyo artículo 654 ordena ratificar el DNU. La situación podría ser diferente también si el DNU fuera declarado inconstitucional, aunque dado el control difuso de constitucionalidad que tiene nuestro régimen, impactaría únicamente para el caso en concreto.
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