I. Introducción
Las modalidades de contratación han sufrido grandes cambios gracias a las innovaciones y avances tecnológicos que tienden a desdibujar las distancias. Hoy en día, para adquirir casi cualquier bien o servicio no hace falta trasladarse, pues las cosas están a un click de distancia.
Pero los avances no solo impactan en las contrataciones a distancia, también se ven cambios relevantes en las contrataciones físicas. Dentro de dichos cambios, se nota la utilización de nuevas tecnologías a fin de lograr mayor eficiencia en el desarrollo de un negocio. De esta manera, se puede ver una creciente tendencia a "despapelizar" las contrataciones y digitalizar los documentos, tendencia que es impulsada por el propio Estado (1). Dicha digitalización busca lograr mayor eficiencia y robustez en la guarda de documentos (menor pérdida, posibilidad de backup, mejor archivo y más fácil búsqueda y recupero), disminuir costos (guardar papeles por largos períodos es sumamente costoso) y, por qué no, ayudar a preservar el medio ambiente (2).
En dicho proceso de digitalización de contrataciones realizadas de forma presencial nos encontramos frente a la posibilidad de realizar la firma de un contrato utilizando un panel de firma o sign pad y, de esta manera, evitar el uso del papel.
Sin embargo, no siempre los avances tecnológicos (por muy pequeños que sean) encuentran un expreso respaldo jurídico (3). Esto es, no siempre los adelantos se ven reflejados en las normas. De hecho, ello es lo que en cierta medida ocurre con la firma que se realiza en un sign pad, firma que —como trataremos en el presente— por su naturaleza híbrida (en tanto no es completamente "electrónica" ni una firma húmeda) no encuentra un claro encuadre en la Ley de Firma Digital 25.506 (la "Ley de Firma Digital") e incluso parecería no haber sido contemplada en el actual Código Civil y Comercial de la Nación (el "Cód. Civ. y Com.") y solamente se encuentra algún tipo de mención en normativa aislada y específica.
Nos proponemos en el presente, entonces, analizar la validez legal de la recolección digital de la firma en un panel de firma o sign pad conforme con el régimen legal vigente en Argentina y, en definitiva, tratar de descubrir cuál es la naturaleza jurídica de esta firma digitalizada.
II. Tipos de firma existentes bajo el régimen jurídico argentino
De la normativa vigente en la materia surge la existencia de tres tipos de firma: (i) firma manuscrita; (ii) firma electrónica; y (iii) firma digital.
II.1. Firma húmeda
El primer tipo de firma que encontramos y que describe el Cód. Civ. y Com. es la firma manuscrita o quizás más precisamente firma húmeda (4). En este sentido, el Cód. Civ. y Com. indica en su art. 288 que "La firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo. En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento".
Del mencionado artículo surge entonces que la firma consiste en el "nombre del firmante o en un signo"(5), sin detallar si la firma debe realizarse sobre un papel o si se considera firma a la realizada en un panel de firma o sign pad.
Sin embargo, en el segundo párrafo del artículo transcripto se hace referencia a que en los documentos generados por medios electrónicos el requisito de firma solamente se encuentra satisfecho mediante la firma digital y parecería soslayar por completo la posibilidad de que en un documento electrónico intervenga la mano del firmante.
En este sentido, no puede dejar de mencionarse que el art. 288 del Cód. Civ. y Com. transcripto difiere de la redacción original de su proyecto (6), en el cual se establecía que "... En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza un método que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento". Se observa claramente que la norma actual sustituyó "un método" por "una firma digital". Ello modifica ampliamente el panorama jurídico, en tanto la firma realizada en un sign padpodría consistir, casi sin dudas, en algún método que asegura la autoría e integridad del instrumento pero, ciertamente, y tal como se verá más adelante, no encuadra en el concepto de "firma digital".
De esta forma, encontramos que del art. 288 del Cód. Civ. y Com. podrían darse dos interpretaciones: (i) la firma, siempre que consista en el nombre del firmante o en un signo, puede realizarse tanto en papel como en un sign pad; o (ii) la firma a la que hace referencia el primer párrafo del art. 288 del Cód. Civ. y Com. es en papel y, en cambio, el segundo párrafo se referiría a documentos electrónicos y, en tal caso, la firma solamente se encontraría cumplida cuando exista firma digital.
Ciertamente, dependiendo de la postura que se adopte en el análisis de la firma digitalizada se obtendrán distintos resultados, los cuales se verán en el presente.
II.2. Firma digital
La Ley de Firma Digital indica que se entiende por firma digital "al resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose esta bajo su absoluto control. La firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma" (art. 2º).
Conforme surge de la Ley de Firma Digital, la firma digital tiene:
(i) la misma validez jurídica que la firma manuscrita (arts. 2º y 3º);
(ii) presunción de autoría, pues —salvo prueba en contrario— se presume que pertenece al titular del certificado digital que permite la verificación de dicha firma (art. 7º); y
(iii) presunción de integridad, toda vez que se presume que el documento digital que lleve inserto una firma digital no ha sido modificado desde la inclusión de la firma digital (art. 8º).
Es decir que la firma digital cuenta con la misma protección legal que la firma manuscrita, además de que permite presumir la integridad del documento digital a la que pertenece.
Ahora bien, solo puede haber firma digital en la medida en que haya sido originada de un certificado digital emitido por un certificador licenciado y, a su vez, el certificado debe estar vigente (7). El certificado digital (8) es el "documento digital firmado digitalmente por un certificador, que vincula los datos de verificación de firma a su titular"(9).
Los certificadores licenciados son entidades públicas o privadas que se encuentran habilitadas para emitir certificados digitales, en el marco de la Ley de Firma Digital (10). Actualmente existen 10 certificadores licenciados en Argentina, 6 de los cuales son entes privados (11). El reducido número de certificadores licenciados se debe a que el trámite para obtener dicha categoría suele ser complejo, requiere de la presentación de numerosa documentación, es necesario realizar inversión en tecnología y la actividad se encuentra ampliamente controlada por el Estado.
También existe la posibilidad de obtener la firma digital de una Autoridad de Registro (12), que funciona dentro del Ministerio de Modernización de la Nación. Así, la Autoridad de Registro efectúa las funciones de validación de identidad y de otros datos de los solicitantes y suscriptores de certificados, registrando las presentaciones y trámites que les sean formulados. Esto es, las Autoridades de Registro verifican la identidad, pero los certificados digitales los otorga el Ministerio de Modernización de la Nación. Además, se encuentra en proceso la posibilidad de que se pueda obtener la firma digital a través del Correo Argentino.
Más allá de los recientes avances e impulsos realizados por el gobierno, lo cierto es que actualmente la firma digital no se encuentra generalizada, por lo que en cualquier empresa que se quiera digitalizar una operatoria que involucre las firmas de muchas personas diferentes, lo más probable es que se deba utilizar el sistema de firma electrónica que, como se verá a continuación, no produce los mismos efectos legales que la firma digital.
II.3. Firma electrónica
La Ley de Firma Digital define a la firma electrónica como "el conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de los requisitos legales para ser considerada firma digital"(13).
Es decir que, si bien en la práctica son similares (ya que ambas implican la encriptación de información que identifica al firmante), la firma electrónica no requiere de la emisión de un certificado digital por un certificador licenciado.
La principal diferencia legal entre una y otra firma es que la firma electrónica no permite presumir la autoría del documento ni su integridad. Es decir, en el caso de la firma electrónica, si el autor o un tercero desconoce su validez, le corresponde a la otra parte probarla (14).
II.4. Primera conclusión
Si se tomase literalmente a la firma como el nombre del firmante o un signo (conforme con la primera parte del art. 288 del Cód. Civ. y Com.), la firma realizada a través de un panel de firma o sign pad —en el cual una persona firma de puño y letra y la firma se inserta en ese momento en un documento digital— podría ser considerada firma manuscrita.
Esta postura encuentra su sustento en ciertas normas. En este sentido, y sin perjuicio de que su vigencia es anterior a la sanción del art. 288 del Cód. Civ. y Com. que se analiza, puede mencionarse el decreto 261/2011 que otorga validez a la firma digitalizada (esto es, firma mediante la utilización de un sign pad) colocada en el pasaporte (art. 2º).
Por su parte, el Banco Central de la República Argentina emitió la comunicación "A" 6068, la cual dispone expresamente que "Se admiten las firmas ológrafas efectuadas originalmente sobre documentos electrónicos u otras tecnologías similares en la medida que puedan efectuarse sobre aquellas verificaciones periciales que permitan probar su autoría y autenticidad"(15).
Así, podría sostenerse que la firma realizada en un sign pad para un documento electrónico es firma manuscrita o, cuanto menos, una firma con todas las consecuencias jurídicas que ello trae aparejado (en particular, ser considerado un documento firmado, tal como se verá más adelante).
Sin embargo, no son pocos los obstáculos que atraviesa la mencionada postura. Entre ellos, el simple hecho de que la segunda parte del art. 288 del Cód. Civ. y Com. indica que en los documentos generados por medios electrónicos (tal podría ser el caso del documento en el cual se coloca la firma utilizando un sign pad) el requisito de firma se considerará cumplido, si se utiliza una firma digital. Por tal motivo, y siendo que la firma colocada utilizando un sign pad no es una firma digital en tanto solo puede haber firma digital en la medida en que haya sido originada de un certificado digital emitido por un certificador licenciado, el referido documento electrónico podría ser interpretado como un documento no firmado. Esto, tal como será explicado más adelante, posee consecuencias jurídicas referidas a las presunciones de autenticidad, integridad y existencia del documento.
En efecto, el mencionado precepto legal exige para los documentos electrónicos la firma digital para dar por satisfecho el requisito de firma, poniendo foco de esta forma en el sustrato material en que se plasma la firma sin otorgarle trascendencia jurídica a si la firma es ológrafa o enteramente electrónica. Incluso, podría argumentarse que la intención del legislador resulta clara si se tiene en cuenta que la redacción actual fue expresamente modificada de la de su proyecto. Así, por aplicación del principio fijado en el propio Cód. Civ. y Com. (art. 2º) "la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras" y dado que "la inconsecuencia del legislador no se presume"(16) podría sostenerse que en los documentos electrónicos para que se consideren firmados se requiere que se utilice una firma digital. Esta postura es la sostenida por parte de la doctrina (17).
Sin perjuicio de ello, cabe estar a la evolución de la jurisprudencia, la que —dada la escasa vigencia del Cód. Civ. y Com.— no se ha expedido todavía al respecto.
A continuación, se analizará la clasificación que realiza el Cód. Civ. y Com. en relación con los tipos de documentos y las consecuencias jurídicas de cada uno de ellos.
III. Tipos de documentos y sus consecuencias jurídicas
III.1. El requisito de forma en los actos jurídicos
En lo que concierne al requisito de forma en los actos jurídicos, el Cód. Civ. y Com. establece como regla general la libertad. Dicha regla aplica siempre que la ley no establezca una formalidad determinada (art. 284). Así, el acto "puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos" (art. 286).
Asimismo, el Cód. Civ. y Com. distingue entre:
(i) Instrumentos particulares no firmados, los cuales pueden constar en cualquier soporte. Incluso bajo el título "contratos de consumo" el Cód. Civ. y Com. contempla la utilización de medios electrónicos indicando que "siempre que en este Código o en leyes especiales se exija que el contrato conste por escrito, este requisito se debe entender satisfecho si el contrato con el consumidor o usuario contiene un soporte electrónico u otra tecnología similar" (art. 1106). Asimismo, la Ley de Firma Digital define al documento digital (también llamado documento electrónico en el decreto reglamentario) como "la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo" Agrega además que "Un documento digital también satisface el requerimiento de escritura".
(ii) Instrumentos privados, que son aquellos que, si bien pueden constar en cualquier soporte —incluso digital— deben estar firmados. El Cód. Civ. y Com. considera a la firma como aquella que "prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo". Indicando que "en los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento"(18) (art. 288). Así, el Cód. Civ. y Com. —tal como fuera indicado en el punto anterior— parecería mantener una postura restrictiva, pues solo admite la firma digital (rechazando la firma electrónica como posibilidad).
Ahora bien, entender si la firma realizada en un sign pad puede satisfacer el requisito de forma "firma" y equivaler a una firma húmeda, lejos se encuentra de constituir un planteo netamente teórico o abstracto. Por el contrario, dicha diferenciación tiene aplicación práctica en tanto si la firma tomada en un sign pad es firma en sentido formal, el documento será firmado; en cambio, si es firma electrónica, formará parte de los instrumentos privados no firmados. Ello es de vital importancia, especialmente para aquellos documentos en los cuales se exige, ya sea por la normativa o la jurisprudencia (19), que se encuentren firmados.
Un caso que merece mención y que representa claramente el problema que reviste la naturaleza de la firma digitalizada se podía encontrar en la versión original del art. 6º, inc. k), de la Ley de Tarjeta de Crédito 26.056. En efecto, dicho artículo requería la "firma del titular y de personal apoderado de la empresa emisora"(20) como requisito de todo contrato de tarjeta de crédito. Siendo que, conforme con el art. 288 del Cód. Civ. y Com., la firma es la manuscrita y en un documento electrónico la firma es digital, cabe preguntarse si la recopilación de la firma del titular en un sign pad cumplía o no con la exigencia del art. 6º, inc. k), así como si el juego normativo entre el art. 6º, inc. k), de la Ley de Tarjeta de Crédito con el art. 288 del Cód. Civ. y Com. implicaba, acaso, que la única forma de realizar electrónicamente un contrato de tarjeta de crédito era mediante la utilización de la firma digital (que, como se dijo, es una firma que tiene nulo o poco uso). Lo cierto es que el inc. k) del mencionado art. 6º en una reciente reforma aclara que "...el requisito de la firma quedará satisfecho si se utiliza cualquier método que asegure indubitablemente la exteriorización de la voluntad de las partes y la integridad del instrumento". Así, la discusión parecería estar zanjada en lo que al contrato de tarjeta de crédito se refiere, pero no respecto de otras contrataciones.
III.2. La prueba de las distintas formas de instrumentar los actos jurídicos
En cuanto a la prueba, el Cód. Civ. y Com. indica:
•Como principio general existe libertad para probar los contratos en tanto "pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica, y con arreglo a lo que disponen las leyes procesales, excepto disposición legal que establezca un medio especial. Los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser probados exclusivamente por testigos"(21) (art. 1019). Y es más, el Cód. Civ. y Com. indica que "Se considera principio de prueba instrumental cualquier instrumento que emane de la otra parte, de su causante o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la existencia del contrato"(22) (art. 1020).
•En relación con los instrumentos particulares no firmados, su valor probatorio debe ser apreciado por el juez ponderando, entre otras pautas, (i) la congruencia entre lo sucedido y narrado, (ii) la precisión y claridad técnica del texto, (iii) los usos y prácticas del tráfico, (iv) las relaciones precedentes y (v) la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen (art. 319).
•En los instrumentos privados, existe libertad para probar la firma y que "El reconocimiento de la firma importa el reconocimiento del cuerpo del instrumento privado" (art. 314).
III.3. Segunda conclusión
Teniendo en cuenta que, con algunas excepciones, la regla en la forma de instrumentación de los actos jurídicos es la libertad de forma, en principio no se vislumbrarían inconvenientes en que los actos y distintos procesos de una empresa —en tanto no posean una formalidad fijada por la ley— se instrumenten de manera electrónica.
Por otro lado, no caben dudas de que el documento digital que se utilice en sustitución de los documentos en papel se considerará un documento escrito en tanto "Un documento digital también satisface el requerimiento de escritura" (Ley de Firma Digital y Cód. Civ. y Com.).
La contingencia, entonces, no estaría en la forma de instrumentación, sino en la prueba de la existencia del instrumento. Estimamos que existen altas probabilidades de que se consideren a los documentos digitalizados y firmados utilizando un sign pad como instrumentos particulares no firmados.
Esto, si se toma la postura —hoy por hoy corolario de la interpretación mayoritaria respecto del art. 288 del Cód. Civ. y Com.— de que la firma en un sign pad no es firma en sentido jurídico formal y siendo que tampoco es firma digital —en tanto solo puede haber firma digital en la medida en que haya sido originada en un certificado digital emitido por un certificador licenciado— el documento podría ser considerado un documento no firmado.
Así, el documento digital que se utilice en sustitución del papel, al no contar con una firma, no tendrá el mismo efecto legal que los documentos firmados en papel por las partes, sino que servirá como principio de prueba por escrito y, si el autor desconociese la firma, corresponderá a la otra parte probar la autoría.
Sobre el valor probatorio de los instrumentos no firmados, el art. 1020 dispone: "Se considera principio de prueba instrumental cualquier instrumento que emane de la otra parte, de su causante o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la existencia del contrato"(23).
Es decir, el documento firmado a través de un sign pad, sumado a los demás elementos que hacen a la contratación, tales como la conducta de las partes, la entrega de la documentación para el procedimiento de identificación, el cumplimiento del contrato (pago del precio, entrega al destinatario, etc., permitirían probar la existencia de la relación contractual.
Es más, en los instrumentos particulares no firmados (tal el caso de los documentos firmados en un sign pad) su valor probatorio será apreciado por el juez ponderando, entre otras pautas, (i) la congruencia entre lo sucedido y narrado, (ii) la precisión y claridad técnica del texto, (iii) los usos y prácticas del tráfico, (iv) las relaciones precedentes y (v) la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen (art. 319). Así, resultará de suma importancia la confianza que brinde el elemento (sign pad) sobre el que se firma. En efecto, no resultará igualmente hábil para probar la existencia de una contratación la utilización de un sign pad (instrumento creado específicamente para recolectar firmas) que la firma tomada en un ipad u otro dispositivo similar que no posee la misma seguridad (24).
IV. Conclusiones finales
En función de lo expuesto entendemos:
•Existen tres tipos de firmas: (i) manuscrita; (ii) electrónica (género); y (iii) digital (especie). La firma digital cuenta con la misma protección legal que la firma manuscrita, además de que permite presumir la integridad del documento digital a la que pertenece.
•Si se tomase literalmente a la firma como el nombre del firmante o un signo (conforme con la primera parte del art. 288 del Cód. Civ. y Com.), la firma realizada a través de un panel de firma o sign pad —en el cual se firma de puño y letra, y la firma se inserta en ese momento en un documento digital— podría ser considerada firma manuscrita. Sin embargo, entendemos que ni la jurisprudencia ni la doctrina se han expedido aún y que hoy por hoy la tendencia es a considerar a la firma realizada en un sign pad como firma electrónica.
•Así, si bien la firma realizada en un sign pad servirá para satisfacer el requisito de escritura, la firma electrónica no permite presumir la autoría del documento ni su integridad. Asimismo, en tanto un documento electrónico solamente se considerará firmado si se utiliza firma digital (art. 288 del Cód. Civ. y Com. y art. 3º de la Ley de Firma Digital), el documento se constituiría en un instrumento particular no firmado.
•Teniendo en cuenta que la regla en la forma de instrumentación de los actos jurídicos es la libertad de forma, no se ven grandes inconvenientes en que los actos y distintos procesos de una empresa —en tanto no posean una formalidad fijada por la ley— se instrumenten de manera electrónica.
•La contingencia, entonces, no estaría en la forma de instrumentación, sino en la prueba de la existencia del instrumento. En relación con los instrumentos particulares no firmados (tal el caso de los documentos firmados en un sign pad) su valor probatorio será apreciado por el juez tomando en consideración —entre otros aspectos— la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen (art. 319 del Cód. Civ. y Com.). Así, resultará de suma importancia la confianza que brinde el elemento (sign pad) sobre el cual se firma.
