En Adhesión a las XXIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil
por Julio Javier Lo Coco
Sumario: Introducción. – 1) La cuestión del trabajo en Roma. – 2) La locatio conductio. – 3) El contrato de trabajo. – 4) La relación de dependencia. – 5) La vigencia del contrato de locación de servicios. – Conclusión.
Introducción
La reciente ley 27.742 en sus aspectos laborales nos presenta dos reformas a la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) muy interesantes. Se incorpora un inciso ‘d’ al art. 2 que determina su ámbito de aplicación, excluyéndose a “las contrataciones de obra, servicios, agencia y todas las reguladas en el Código Civil y Comercial de la Nación” y se reforma el art. 23 que en su primer párrafo dispone que “El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que, por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario”, sustituyendo el segundo párrafo, que disponía que “Esa presunción operará igualmente aun cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar el contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio”, por uno nuevo que dispone que “La presunción contenida en el presente artículo no será de aplicación cuando la relación se trate de contrataciones de obras o de servicios profesionales o de oficios y se emitan los recibos o facturas correspondientes a dichas formas de contratación o el pago se realice conforme los sistemas bancarios determinados por la reglamentación correspondiente. Dicha ausencia de presunción se extenderá a todos los efectos, inclusive a la Seguridad Social”.
La reforma reaviva una polémica –que nunca había sido saldada– respecto del alcance de la relación de dependencia.
1) La cuestión del trabajo en Roma
Desde el pecado original(1) el hombre debe trabajar para obtener lo necesario para mantenerse en la vida.
Ahora, una cosa es trabajar para uno mismo y otra para otros. Como sabemos, esta última modalidad estaba reservada a los esclavos.
El origen de la esclavitud se encuentra en la posibilidad de ‘conservar’ al enemigo que se rinde, manteniéndolo con vida en lugar de matarlo, de allí el nombre de servus(2).
Estos prisioneros eran llevados a Roma por el general victorioso donde eran vendidos al mejor postor debajo de la lanza del jefe militar (sub astae).
En los fundos rústicos los esclavos servían como administrador (procurator o monitor), capataz (vilicus), aradores (atatores), zapadores (fossores), sembradores (runcatores), podadores (potatores), cosechadores (leguli), etc.(3), mientras que en las fincas urbanas llevaban a cabo todo tipo de tareas domésticas comandados por el atriensi, como ser portero (iuanuarius), camarero (cubicularii), etc.(4).
Los esclavos además ejercían los más diversos oficios, desde la medicina y la edificación hasta la alfarería, la producción de paños y la confección de vestidos, a excepción de la profesión militar, que les estaba especialmente prohibida(5).
Con la caída del Imperio romano y la conformación de la sociedad feudal, los esclavos rurales obtuvieron la libertad, pero continuaron prestando servicios en las tierras como siervos de la gleba.
2) La locatio conductio
Este contrato surge en relación con la compraventa (intercambio de un bien por un precio en dinero)(6); aquí el propietario ‘coloca’ (pone a disposición) una cosa en poder del conductor (tener para sí) a cambio del pago de un precio en dinero (merce).
Fuentes literarias hacen referencia al contrato(7) y Gayo lo menciona como vigente al tiempo de la Ley de las XII Tablas (siglo V a. C.) como una de las aplicaciones del modo de ejecución denominado ‘pignoris capio’ contra aquel que “no pagara el alquiler del jumento con que hubiese locado con la condición de que el dinero que se recibiera fuera empleado en una ofrenda, es decir en un sacrificio”(8).
La locación era un contrato consensual(9), bilateral(10) y protegido por acciones bonae fidei(11).
El contrato duraba el tiempo convenido por las partes y en ausencia de término, cualquiera tenía el derecho de extinguirlo.
El locator respondía si por dolo o culpa hacía imposible el goce de la cosa locada y el conductor por el pago del precio, como en cualquier obligación pecuniaria, y por dolo y culpa en cuanto a la conservación de la cosa(12).
El esclavo era considerado una cosa(13), por lo que podía ser alquilado.
Ahora bien, el dueño del esclavo le podría otorgar la libertad (manumitir) y acordar la prestación de determinados servicios, aun siendo libre(14) y el patrono alquilar tales servicios. Tal situación se diferencia claramente de la locatio conductio rei. Y se configuró como locatio conductio operarum, ya que lo que se alquila no es una cosa sino los servicios del liberto(15). Esta nueva modalidad abrió camino para que la persona libre alquile sus propias energías en favor de otra.
No obstante, no podían ser objeto de este contrato las llamadas profesiones ‘liberales’ por la dignidad que tenían(16).
A su vez, cuando en lugar de servicios lo que se loca es la realización de una obra determinada (opera), nos encontramos con una nueva modalidad denominada locatio conductio operis. En este caso es el locator quien entrega al conductor una cosa para que con esta lleve a cabo una obra, a cambio del pago de un precio. Así, por ejemplo, el locator entrega al conductor oro para que haga un anillo(17).
Es conteste la doctrina en que los juristas romanos no vieron en estas modalidades tres contratos diversos, sino un solo y único contrato(18). Sin embargo, surgen algunas diferencias en cuanto a la responsabilidad, ya que el prestador de servicios contrae una obligación de medios(19), el realizador de la obra una obligación de resultado, sin el cual no puede exigir el pago de la merce.
3) El contrato de trabajo
Durante la Edad Media, el trabajo se estructuró en las corporaciones que autorregulaban el ejercicio de los oficios, formaban a los artesanos, controlaban el mercado e incluso proporcionaban asistencia a sus integrantes y sus familias en casos de enfermedad o muerte(20).
Con la primera y segunda Revolución industrial surge una nueva realidad que es la irrupción de grandes cantidades de personas (incluso mujeres y niños) trabajando para otros, a cambio de un salario y en situaciones infrahumanas.
Bajo el influjo del nominalismo, racionalismo e individualismo impuestos por la Revolución francesa, la sociedad es concebida como ‘un pacto’ y el trabajo es una mercancía sujeta a la ley de oferta y demanda. Se prohíben las corporaciones, se postula la abstención del Estado en materia económica y se absolutiza el principio de autonomía de la voluntad.
El Código Civil francés de 1804 dedicaba tan solo dos artículos a regular la relación laboral(21).
Esta situación motivó la reacción de la Iglesia católica que advertía sobre la denominada ‘cuestión social’(22).
A partir del siglo XX comenzó una intensa regulación del contrato de trabajo, con un fuerte acento protectorio del trabajador y teniendo como premisa su ‘hiposuficiencia’ en la negociación con su empleador.
4) La relación de dependencia
La LCT en su art. 21 dispone que “Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de la otra y bajo la dependencia de ésta, durante un período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración. Sus cláusulas, en cuanto a la forma y condiciones de la prestación, quedan sometidas a las disposiciones de orden público, los estatutos, las convenciones colectivas o los laudos con fuerza de tales y los usos y costumbres”.
Como se aprecia la diferencia entre la locación de servicios y de obra(23) que hemos analizado en su génesis, con el contrato de trabajo estriba en el modo en que se lleva a cabo, esto es ‘bajo dependencia’.
El concepto de “dependencia” ha suscitado en la doctrina y jurisprudencia una amplia gama de cuestiones, siendo relevante señalar que cuando se controvierte la existencia de una relación laboral subordinada, la decisión final que se adopte terminará decidiendo el tema a “todo o nada”, encuadrando el vínculo en la normativa laboral o lo excluirá por completo de ella(24).
La doctrina y la jurisprudencia distinguen tres clases o facetas de “subordinación”: a) La jurídica, que consiste en la posibilidad jurídica del empleador de dar instrucciones u órdenes y la correlativa obligación del trabajador de acatarlas. El trabajador está sometido a la autoridad del empleador, que cuenta con facultades de dirección, control y poder disciplinario. b) La económica, que implica, por un lado, que el trabajador depende para su propia subsistencia y la de su familia del producto de su esfuerzo, representado por la percepción de la contraprestación dineraria que expresa el salario y, por el otro, que el trabajador no sigue la suerte o los riesgos del empleador, es decir, no participa del alea que existe en la actividad de que se trate. c) La técnica: el trabajador somete su trabajo a los pareceres y objetivos señalados por el empleador. Pone a disposición del dador de empleo su conocimiento, idoneidad y habilidad, pero debe someter el modo de realización de la tarea a las instrucciones que reciba del empleador, utilizando para tal cometido todo el bagaje de la experiencia y conocimientos que le sean propios(25).
Se ha ido verificando en la doctrina(26) y jurisprudencia laboral una tendencia a configurar como ‘contrato de trabajo dependiente’ toda realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios llevados a cabo por una persona física en favor de otra. Así se ha llegado al extremo de afirmar que “si bien el contrato de locación de servicios no existe más en ningún ámbito del derecho; si alguien intentara utilizarlo estaría desarrollando una conducta inconstitucional ya que es principio implícito de nuestra Constitución que el trabajo no es una mercancía y que goza de la protección de las leyes entrando ya ahora en el art. 14 bis”(27) y que “sostener que una persona puede con su trabajo ser objeto de una locación de servicios no es sólo dar muestras de un enorme atraso histórico y social sino que también es ‘cosificar’ al ser humano. Y para hacer frente a estas concepciones, se han lanzado los más prestigiosos juslaboralistas del mundo detentando para ello las banderas de la dignidad, concepto estrechamente ligado a los derechos humanos”(28).
5) La vigencia del contrato de locación de servicios
La tendencia señalada vino a ser puesta en entredicho por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en la causa “Cairone” dictada el 19/02/2017. En este caso, en doble instancia, se había condenado a un conocido hospital a abonar la indemnización a los causahabientes de un médico anestesiólogo que había prestado tareas por 32 años sin estar en relación de dependencia con el nosocomio, con base en la presunción del art. 23 de la LCT. En este pronunciamiento, la mayoría remitió al dictamen de la Procuradora Fiscal, que consideró que la Cámara no había dado un tratamiento adecuado a la controversia de acuerdo con las constancias del caso y la normativa aplicable, señalando que dicha exigencia debió imponerse con mayor estrictez en el caso en atención a la trascendencia del resultado económico del fallo.
En voto concurrente, el Dr. Lorenzetti, sostuvo que “el pronunciamiento apelado incurre en una equivocada valoración de la prueba, aplica la legislación laboral a supuestos de hecho para los que no ha sido prevista y omite analizarlo a la luz de la normativa relativa a la locación de servicios regulada por el Cód. Civil, causando consecuencias jurídicas, económicas y sociales que exceden el caso, y que los magistrados no pueden ignorar, ya que repercuten sobre todo el sistema de contrataciones”, afirmando con esto la vigencia del contrato de locación del servicios.
Esta vigencia fue reafirmada por el Código Civil y Comercial, promulgado el 7 de octubre de 2014, que en su art. 1251 dispone que “Hay contrato de obra o de servicios cuando una persona, según el caso el contratista o el prestador de servicios, actuando independientemente, se obliga a favor de otra, llamada comitente, a realizar una obra material o intelectual o a proveer un servicio mediante una retribución.
El contrato es gratuito si las partes así lo pactan o cuando por las circunstancias del caso puede presumirse la intención de beneficiar”.
Ahora bien, el art. 1252 en un segundo párrafo dispone que “Los servicios prestados en relación de dependencia se rigen por las normas del derecho laboral”, con lo que se mantiene la incerteza sobre la configuración de contrato de trabajo o de locación de servicios, en atención a la dificultad de definir la existencia de ‘dependencia’.
Por eso, la reforma de los arts. 2 y 23 de la LCT viene a dar certeza de la exclusión de la normativa laboral cuando el prestador de servicios o de obra “emitan los recibos o facturas correspondientes a dichas formas de contratación o el pago se realice conforme los sistemas bancarios determinados por la reglamentación correspondiente”.
Conclusión
Como fuera expuesto, los esclavos en Roma desempeñaron una variada cantidad de ocupaciones. La mayoría de ellos, luego de manumitidos, continuaba llevando a cabo la misma actividad, pero como hombres libres. Sin embargo, existe una clara diferencia entre el modo en que se llevaba a cabo la tarea en esclavitud o en libertad.
La esclavitud era un estatus, el servus pertenecía al dueño, quien podía matarlo, castigarlo, alquilarlo o venderlo; pero quien al mismo tiempo debía proporcionarle alimento y vestido y alojamiento. El esclavo participaba del culto familiar de su dueño. Por el contrario, quien era libre desarrollaba la misma actividad, pero en forma independiente, a cambio del pago de un precio, sujeto no por un estado, sino por un contrato.
Ciertamente que en el mundo actual la esclavitud no es una institución aceptable desde ningún punto de vista. Empero, su versión actual es el trabajo en relación de dependencia, en el que el trabajador se encuentra sometido al poder de dirección del empleador al que enajena su tiempo, le debe fidelidad y hasta incluso se ve representado por organizaciones gremiales, aun contra su voluntad. Las obligaciones del empleador, por su parte, no se limitan al pago del salario, sino que implican proporcionarle atención en la enfermedad, incapacidad, maternidad e incluso proveer a su futuro mediante el pago de una indemnización. Recordemos que ciertas versiones de la “teoría de la relación de trabajo” constituyen reacciones antiliberales y anticontractualistas dirigidas a exhibir a la figura del “contrato de trabajo” solo como una “ficción jurídica” y que, en realidad, diversos aspectos de la vinculación de las partes en la relación de trabajo vienen determinados estructuralmente(29).
Por el contrario, la locación de servicios y de obra, en las que el prestador no enajena su tiempo ni se somete al poder de dirección del contratante, sino que se limita a prestar determinados servicios o llevar a cabo obras determinadas a cambio de un precio, mantiene su carácter eminentemente contractual ajeno al carácter institucional de la relación laboral.
Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes trabajos publicados en El Derecho: Necesidad del oportuno reclamo por pérdida o avería en el transporte terrestre, por Jorge Enrique Martorell, ED, 177-22; Análisis de algunos aspectos de la reforma, y la limitación cuantitativa de la indemnización en el Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio, por Roberto César Suáres, ED, 190-759; Incumplimiento contractual y precontractual a la luz del Proyecto de Código Europeo de los Contratos y los Principios UNIDROIT, por Juan Pablo Lorenzini, ED, 213-624; El contrato de distribución: rescisión unilateral y fijación del preaviso, por Patricia Silvia Sánchez, ED, 216-349; Locación de servicios: plenitud y supervivencia, por Marcelo Urbano Salerno, ED, 220-31; El plazo de prescripción en el contrato de transporte. Alcance de la Ley de Defensa del Consumidor, por Javier J. Salerno, ED, 237-296; La prescripción de la acción por daños cuando el contrato de transporte, por Julio Chiappini, ED, 248-1039; El (deficiente) control sobre el autotransporte público de pasajeros y su (necesaria) relación con la VTV en la Provincia de Buenos Aires. Un sistema destinado a la protección de los usuarios, por Guillermo Fabián Rizzi, EDA, 2013-611; La responsabilidad del transportista frente a un hecho delictivo, por Javier J. Salerno, ED, 253-93; Comentario al Proyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación (IV), por Juan Patricio Bun, Cristian Kruger, María Julia Milesi y Pablo Ruda, ED, 253-485; Notas introductorias a los contratos de comercialización en el Código Civil y Comercial de la Nación. Consideración General del tema, por Hugo Oscar Héctor Llobera, ED, 261-759; Contrato de locación de servicios continuados de transporte; rescisión unilateral intempestiva - Indemnización, por Mariano Navarro Lynch, ED, 268-921; Consideraciones en torno al contrato de servicios y su regulación en el Código Civil y Comercial de la Nación, por Franco Raschetti, ED, 269-623; La relación de dependencia como puerta de entrada al esquema protectorio laboral y su necesidad de reforma, por Lucas Battiston, Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Número 11 - Noviembre 2023; La ruptura intempestiva sin preaviso de un contrato de servicios, por Eduardo Luis Gregorini Clusellas, ED, 300. Todos los artículos citados pueden consultarse en www.elderechodigital.com.ar.
(1) “... con fatiga sacarás de él el alimento todos los días de tu vida… Con el sudor de tu rostro comerás el pan…”, Gn. 3, 17-19.
(2) D, 1, 5, 4, 2.
(3) Augenti, E., Il lavoro schiavile a Roma, Quasar, Roma, 2008, 53.
(4) Ver D, 33, 7.
(5) Cfr. Bradley, K., Slavery and Society at Rome, Cambridge University Press, 1994, 65.
(6) Pugliese, G., Istituzioni di Diritto Romano, Giappichelli, Torino, 1991, 567.
(7) Plauto (siglo III a. C.) Poenulus 503 y Vidularia 44.
(8) Gayo IV, 28.
(9) Junto con la compraventa, el mandato y la sociedad, “se contraen por el consentimiento porque no requieren ni palabras ni escrituras especiales, sino que es suficiente que quienes hacen el negocio hayan convenido hacerlo” (Gayo III, 136).
(10) Conforme Lebeón sinalagmático, porque origina obligaciones para ambas partes (ultro citroque obligatio) (D 50, 16, 19).
(11) En los bonae fidei iudicia, el iudex tiene una mayor libertad para estimar correctamente lo que es debido a por cada uno atendiendo a las circunstancias del caso, conforme el bonum y el aequum (Gayo III, 137 y IV, 61).
(12) Talamanca, M., Istituzioni di Diritto Romano, Giuffrè, Milano, 1990, 595.
(13) En Gayo II, 13 se nos dice que “Son corporales aquellas que se pueden tocar como por ejemplo un fundo, un esclavo, un vestido, el oro y otras innumerables cosas”.
(14) Gayo incorpora entre las obligaciones que se contraen ‘verbis’ un instituto denominado promissio iurata liberti, según el cual “un liberto ha jurado que procuraría al patrono un regalo (donum), un servicio (munus) o trabajos (opera)”. El esclavo antes de ser manumitido se obligaba por medio de un juramento (iusiurandum) que una vez obtenida la libertad ratificaba con una stipulatio (Gayo, III, 96; también se hace referencia en III, 83). El patrono podía exigir el cumplimiento de la promesa con una actio operarum.
(15) “Asimismo, las más de las veces los médicos hacen libertos a esclavos de la misma profesión, cuyos servicios no pueden utilizar continuamente, sino dándolos en arrendamiento” (D, 38, 1, 25, 2).
(16) Si bien el otium es el ideal de la aristocracia romana, ello no significa vivir en la holgazanería sino dedicarse a actividades nobles al servicio de la república. Entre estas se incluyen la de los filósofos, profesores de derecho, profesores de literatura, notarios, etc., para quienes la prestación de servicios es un ‘honor’ y solo se admitía que como contraprestación recibieran un aporte voluntario, aunque en época imperial se admite la ejecución por medio de un proceso extraordinario la retribución que se denomina ‘honorario’ (cfr. D, 50, 13).
(17) Se vinculaban por medio de este contrato los servicios que, por ejemplo, prestaba el fullo (lavadero) o el sarcinator (sastre).
(18) Zimmermann, R., The Law of Obligations, Clarendon Paperbacks, Oxford, 1996, 338.
(19) “El que dio en arrendamiento sus servicios, debe recibir el salario de todo el tiempo, si en él no consistió que no prestase los servicios”, D, 19, 2, 38 pr.
(20) Boza Pró G., Surgimiento, evolución y consolidación del derecho del trabajo, THEMIS-Revista de Derecho 65, 2014, pp. 13-26.
(21) Bajo el título “Del Arrendamiento de Domésticos y obreros”. El art. 1780 disponía que “Los servicios solamente se pueden contratar por un cierto período de tiempo, o para una empresa determinada” y el 1781 “El maestro es creído en sus afirmaciones sobre la cuota de los salarios, el pago del salario del año anterior y las cuentas del año en curso”.
(22) Cfr. La encíclica Rerum Novarum de 1891.
(23) Estos contratos estaban regulados en los arts. 1623 a 1647 bis del código de Vélez.
(24) Stefanoni Zani, J., Los fallos sobre relación de dependencia y la Corte Suprema, elDial.com.
(25) Cfr. Grisolía, J., Manual de Derecho del trabajo y la seguridad social, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, 128.
(26) Cf. Borda, G., Tratado de Derecho Civil. Contratos, t. II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979, 9; Spota, A., Instituciones de Derecho Civil. Contratos, Depalma, Buenos Aires, 1980, vol. V, Nº 1118, p. 168.
(27) Ferreirós, E., El contrato de trabajo y la locación de servicios, en Doctrina Laboral y Previsional - Errepar, nº 270, febrero de 2008.
(28) CNAT, sala IX, en autos “Pastore, Adrián c/ Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires s/despido”, fallo del 21/12/2016; pronunciamiento que sería revocado por la CSJN.
(29) Etala, C., Relación de dependencia, en Anuario 2012, Año III, Número 3, Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2013, 131.
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