“Ser o no ser, he aquí la cuestión”. Así comienza el monólogo de Hamlet, una de las obras más famosas de Shakespeare, que sigue diciendo “¿Que es más elevado para el espíritu, sufrir los golpes y dardos de la insultante fortuna, o tomar armas contra el piélago de calamidades y, haciéndoles frente, acabar con ellas?
Para aquellos que no recuerdan, en la obra, el príncipe Hamlet se encuentra en medio de una batalla emocional sobre la vida y la muerte. El espíritu de su padre, el rey de Dinamarca, le pide a Hamlet que vengue el asesinato que su hermano Claudio perpetró contra él, además de casarse con su viuda Gertrudis y usurpar su trono. De este modo Hamlet, que prometió obedecer, enfrenta un verdadero conflicto interno -sobre si aceptar o no los caminos del destino por más crueles que sean-, y termina por fingir que sufre demencia para pasar desapercibido en su plan de vengar la muerte de su padre.
Esta obra de Shakespeare parece englobar la filosofía del contribuyente argentino.
En efecto, el contribuyente argentino se enfrenta diariamente a una batería de tributos a pagar en todos los niveles de gobierno -nacional, provincial y municipal-, que lo coloca como protagonista de una batalla emocional sobre ser o no ser residente fiscal argentino. Sin duda, una cruenta decisión donde éste, parafraseando a Shakespeare, debe elegir entre “sufrir los golpes y dardos en su fortuna” con el pretendido fin de cumplir con sus obligaciones fiscales, o bien, siguiendo a Shakespeare, tomar una decisión “contra el piélago de calamidades y, haciéndoles frente, acabar con ellas”.
Recordemos que de acuerdo a un estudio de la OCDE (“Organización para el Desarrollo y la Cooperación Económica”) de marzo de 2020, la presión fiscal a la producción de las pequeñas y medianas empresas es del 106%. Véase que ese porcentual no considera la gran cantidad de tributos creados en 2021, y por crearse en 2022 y a futuro, ni la suba de alícuotas de los ya creados. Y que si una pequeña o mediana empresa en la Argentina deseara cumplir con el 100% de sus obligaciones tributarias, la realidad fiscal la colocaría en la despiadada decisión de seguir o no operando, desarrollando actividad y prestando servicios en el país. De ser o no ser.
En otras palabras, la presión fiscal en la República Argentina coloca al contribuyente argentino en la dura y angustiante batalla de ser o no ser residente fiscal en el país, so pena de “sufrir golpes y dardos en su fortuna que acaben por aniquilarlo, o caer en la demencia”.
Entonces bien, la primera cuestión, y concretamente en el caso de las personas humanas, será determinar cuando la persona es o no es residente fiscal argentino y puede ser encuadrado como tal por la Administración Federal de Ingresos Públicos (“AFIP”) de acuerdo a las normas aplicables y vigentes en la República Argentina.
Las leyes del Impuesto sobre los Bienes Personales (y oportunamente la del Aporte solidario y extraordinario a la riqueza) reenvían a la ley del Impuesto a las Ganancias para fijar el criterio o concepto de residencia.
De este modo, la ley del Impuesto a las Ganancias dispone que una persona humana es residente del país si tiene nacionalidad argentina (entre otros supuestos).
En cambio, en el caso de los extranjeros, esa ley prevé que son residentes si piden y obtienen una residencia formal en la Dirección Nacional de Migraciones. Y aclara que si no la tramitan, los extranjeros son residentes si permanecen en el país con una autorización precaria por 12 meses -calendario- con ausencias temporales menores a 90 días.
La residencia en el país se tiene hasta que se pierde, lo que ocurre por dos razones: la adquisición de una residencia permanente en materia migratoria en otro estado -”pérdida de derecho”-, o la permanencia en el exterior por un período continuado de 12 meses, sin venir a la Argentina más de 90 días -”pérdida de hecho”-.
Desde que se produce la pérdida -de la condición de residente-, las personas revestirán el carácter de no residentes, y por ejemplo, serán considerados beneficiarios del exterior a los efectos del impuesto a las ganancias.
Es muy importante agendar que la pérdida de residencia debe comunicarse y probarse, siguiendo las formas y los plazos previstos en la normativa, en especial, en las resoluciones generales de ese organismo fiscal.
Ahora bien, aún si se verifica la pérdida de la condición de residente argentino, la AFIP puede a partir de ciertos indicios, encuadrar a la persona humana en el instituto de la doble residencia, y considerarlo residente en el país. Este es un instituto creado por la ley del impuesto a las ganancias a veces olvidado por muchos, pero del cual se está hablando en estos últimos días a raíz del nuevo tributo que el Estado argentino plantea crear, el “aporte especial de emergencia”.
Para comenzar, cuando se verifica un supuesto de doble residencia, primero corresponde aplicar los Convenios para evitar la doble imposición vigentes entre la República Argentina y el otro estado, y si no los hay, debe seguirse lo dispuesto en la ley del impuesto a las ganancias y demás resoluciones generales de la AFIP. Todo ello para determinar si una persona debe cumplir o no con las obligaciones tributarias fijadas por la AFIP al resultar considerado residente en el país en virtud del instituto de la doble residencia.
Las normas prevén una cadena de verificación de tres condiciones con un orden de prelación, que la AFIP no reconoce en la práctica como tal.
La primera condición es haber obtenido la residencia permanente en un estado extranjero, o habiendo perdido la condición de residente en Argentina, fueren considerados residentes por otro país a los efectos tributarios. Esto último ocurre por ejemplo, los ciudadanos norteamericanos, que pagan impuestos en los Estados Unidos independientemente de donde residan.
La segunda condición, es continuar residiendo de hecho en el país, o reingresar al mismo con real ánimo de quedarse. Aquí lo determinante de ese “ánimo” será el factor tiempo. Los días en el país o en el otro estado, en el año calendario.
De acuerdo a la política migratoria de la República Argentina, los extranjeros serán admitidos para ingresar y permanecer en el país como residentes permanentes, temporarios o transitorios. Y hasta tanto esos extranjeros formalicen el trámite para adquirir cualquier de los tipos de residencia en la Dirección Nacional de Migraciones, tendrán residencia precaria, que es de 180 días corridos, que aparece como un factor tiempo, para medir el ánimo de permanencia en el país. También se sumarán otro tipo de pruebas como el detalle de entradas y salidas, consumos con tarjetas, servicios, afiliaciones, mudanzas internacionales, etc.
La tercera condición es cumplir con alguno de los siguientes indicios: mantener una vivienda permanente en la Argentina (propia o alquilada). Si se tuviere viviendas en el país y en el otro estado, una persona humana es residente si su centro de intereses vitales está en Argentina (económicos, sociales y familiares). Aclaramos que quienes impulsan el “Aporte de emergencia” han hecho hincapié en este último concepto como herramienta que utilizará la AFIP para determinar si procede o no el pago de este futuro tributo. Seguimos. Si no se puede fijar a partir de la ubicación del centro de intereses vitales, lo determinante será permanecer más tiempo en el país que en el estado extranjero en el año calendario. Y si se permaneciere igual tiempo en ambos, será concluyente si se tiene la nacionalidad argentina.
Alguna jurisprudencia reciente en materia de Aporte a la riqueza sostuvo que deben considerarse las tres condiciones en su conjunto -sin importar su orden legal- para determinar si una persona humana encuadra o no como doble residente. Podrían plantearse objeciones constitucionales a ese respecto.
En cambio, hay autores que señalan que deben considerarse las condiciones siguiendo el orden de la ley, y de este modo, si una persona humana no encuadra como doble residente de acuerdo a la primera condición, ello basta para descartalo, y así sucesivamente. Y aclaran que la misma metodología aplicaría para los indicios de la tercera condición.
Por último, “la importancia de la prueba”. La comprobación de la pérdida o no de la residencia y del encuadramiento en el instituto de la doble residencia o no, es una cuestión de hecho y prueba, que -entre otras cuestiones- exige analizar y valorar el comportamiento personal del sujeto y su intensidad. Por ejemplo, se rechazó una acción de amparo vinculada al Aporte solidario y extraordinario, porque el amparista no habría probado su condición de residente en el exterior.
Entonces bien la elección de ser o no residente fiscal argentino, considerando asimismo el instituto de la doble residencia, implicará en cada caso particular, un profundo y minucioso análisis y prueba sobre si se verifican o no las condiciones e indicios que prevén las normas vigentes para investir la calidad de tal, condiciones que aclaramos deben mantenerse en el tiempo, además del cabal y oportuno cumplimiento de una serie de formalidades.
Y dada la batería de tributos nacionales, provinciales y municipales a los que está obligado a pagar el contribuyente argentino en la actualidad y a futuro, como anuncia el título de esta pieza, es que resulta de vital importancia conocer si se es o no residente fiscal argentino. Parafraseando a Shakespeare, si se “sufre los golpes y dardos a la fortuna” al cumplir con las obligaciones que impone la condición de contribuyente argentino, o se “acaba con ellas”, todo ello “sin caer en la demencia”. Ello así, porque en este mundo, y en particular en la Argentina, “sólo hay dos cosas seguras, la muerte y pagar impuestos” (Benjamin Franklin).
Áreas de práctica
Artículo publicado por Abogados.com.ar
