Hace prácticamente 20 años la Ley de Defensa de la Competencia 25.156 realizaba un primer intento por designar un Tribunal de Defensa de la Competencia independiente del poder político. El mismo criterio lo consagró hace pocos años la Ley 27.442 que también creó una autoridad con un grado de independencia, luego de un importante proceso democrático de consultas y consensos.
Esa autoridad nunca se designó.
Hubo un intento en ambos casos y con distintos grados de avance para consagrar esa tan necesaria independencia, pero nunca el poder político en sus distintas conformaciones lo permitió.
Esa independencia es crucial. No solo porque la defensa de la competencia es un derecho constitucional que no tiene que estar atado a las políticas circunstanciales y muchas veces cortoplacistas del poder de turno, sino porque el Poder Ejecutivo no puede llevar a cabo actividad jurisdiccional alguna, conforme también lo impone la misma Constitución.
La Corte Suprema en sus fallos solo permite la creación de tribunales administrativos en la medida que sean independientes e imparciales. Esa independencia naturalmente y como presupuesto mínimo es del poder político.
Más allá de que esa autoridad no se constituyó y no hay ningún signo positivo en la actual administración para constituirla, ahora se está impulsando fuertemente desde el Senado limitar gravemente esa independencia.
Es así que se está buscando a las apuradas la sanción de una ley que directamente deje en manos del Poder Ejecutivo la designación de los miembros de la Autoridad de Nacional de Defensa de la Competencia, eliminando el sistema concursal que existe reglado actualmente donde se exigía una participación de la academia en su designación.
El proyecto también pone en la órbita de la Secretaría de Comercio esa autoridad, lo cual implica en la práctica que su presupuesto será manejado por esa Secretaría. Finalmente el proyecto propone mayores seguridades al poder político para remover a los miembros del citado Tribunal.
La Argentina, otra vez a contramano del mundo
En definitiva, la independencia e imparcialidad que la Corte exige se ve fuertemente cuestionada dado que los miembros de la Autoridad Nacional de Defensa de la Competencia son designados o removidos por el poder político. Y si eso no fuera suficiente, también su presupuesto es regulado por la Secretaría de Comercio.
Ello provoca que la pretendida independencia de ese Tribunal ya nazca con su acta de defunción firmada.
Pero eso no es todo.
También se cumplen 20 años del control de fusiones y adquisiciones. En la inmensa mayoría de países que lo adoptaron, el control es previo. Esto es, no se puede concretar la operación sin la aprobación tácita o expresa. Para que ello sea posible, esa autorización, incluso en operaciones de enorme complejidad, llega a los pocos días o semanas de solicitado.
En Argentina eso es diferente. En primer lugar el control es ex post, esto es se permite la concreción de la operación. Pero la autorización llega luego de más de un año en la gran mayoría de los casos, incluso luego de muchos años. Eso no cambió demasiado en estos 20 años. Si bien hubo enormes esfuerzos para bajar esos plazos e intentar llegar a estándares internacionales, finalmente la burocracia o la política se terminó consumiendo el control de fusiones y adquisiciones, provocando que los plazos sigan siendo imposibles.
Piénsese que una operación de compraventa de una compañía tiene que esperar una autorización de un ente estatal que se demora años, donde la confidencialidad es esencial, los plazos son muy cortos para no afectar el valor y continuidad de la empresa comprada, y obviamente está en juego la fuente de trabajo de mucha gente. Claramente no funciona el control previo con tan extensos plazos.
Es que ello provoca una enorme inseguridad jurídica, disminución de valor de la compañía comprada, incertidumbre y pérdida de oportunidades. Todo eso no es gratis porque esas pérdidas involucran también disminución del valor de los activos locales, competitividad y puestos de trabajo. Es más, en operaciones internacionales es usual que se descarten directamente las sociedades de jurisdicciones que demoran este tipo de autorizaciones, lo cual en muchos casos provoca la liquidación de la empresa en cuestión y el despido de sus empleados.
En este escenario, donde los plazos para aprobar operaciones de concentración siguen siendo muy extensos, pese al enorme esfuerzo de muchos funcionarios de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, el proyecto en debate en el Senado pretende que el control sea previo en tan solo 90 días.
Esto es, cuando aún no estamos preparados para ese control por no tener un Tribunal independiente e imparcial y los plazos siguen siendo inconmensurables, el proyecto en cuestión trae la novedad del control previo en un muy corto plazo.
Ciertamente, estos cambios que se están discutiendo en el Senado son muy negativos y solo permiten reafirman que la crisis en esta materia que pregona el título va a durar más de 20 años. Y en este caso, “20 años no es nada como dice el tango Volver, sino que es la crisis de un derecho constitucional.
Áreas de práctica
Columna publicada por El Cronista