Debido a la altísima inflación y al uso de la moneda extranjera en las transacciones entre particulares se debería modificar el artículo 765 del Código Civil y Comercial.
Es sabido que la moneda tiene tres funciones principales desde el punto de vista económico: medio de pago, unidad de cuenta y reserva de valor. Desde el punto de vista legal, su función más relevante es ser medio general de pago, vale decir instrumento de cancelación de las obligaciones.
Sin embargo, en nuestro país, el peso argentino solo sirve como medio de pago para transacciones al contado o contratos de corto plazo. Pero resulta inservible para las obligaciones a plazos más largos, así como en su función de reserva de valor para inversiones.
Ello se ve agravado por la subsistencia de la prohibición de la indexación, establecida por la Ley de Convertibilidad en 1991 y que todavía se encuentra vigente, pese a numerosas excepciones en leyes particulares que permiten la indexación en ciertos tipos de contratos. La prohibición de indexar —en épocas de inflación galopante como las actuales— dificulta aún más la utilización de la moneda nacional en transacciones que no sean de muy corto plazo.
En la práctica, los argentinos han elegido el dólar estadounidense como moneda para sus transacciones más importantes y como reserva de valor. De hecho, el sector privado se ha dolarizado. Pese a que los argentinos han elegido la moneda extranjera para defender sus ahorros y sus contratos a mediano y largo plazo, frente al deterioro de la moneda nacional, las normas jurídicas todavía están desfasadas con esta realidad, conteniendo disposiciones que provocan inseguridad jurídica.
El actual marco legal vigente coarta la autonomía de los ciudadanos de contratar con eficacia pagos en moneda extranjera que sean ejecutables en los tribunales o de indexar sus obligaciones en moneda nacional. Es preciso avanzar hacia una mayor libertad monetaria que brinde, además, mayor seguridad jurídica a los particulares.
En efecto, el Código Civil y Comercial actualmente vigente dispone en su artículo 765 que si las partes de un contrato pactan el pago en moneda extranjera, el deudor puede liberarse abonando el equivalente en “moneda de curso legal”. El código considera que la moneda extranjera no es lo que se llama “moneda de curso legal” y —como la única moneda “de curso legal” en la actualidad es la moneda nacional— entonces si el deudor le paga al acreedor en moneda nacional, éste no puede negarse a aceptar ese pago, vale decir, el pago es irrecusable.
Además, el código considera que la obligación de pagar en moneda extranjera es una “obligación de dar cantidades de cosas” y no una “obligación de dar dinero”, por lo cual el deudor puede siempre liberarse pagando el equivalente en dinero nacional “de curso legal”. En rigor de verdad, incluso la referencia a obligaciones “de dar cantidades de cosas” en el actual código es equivocada y anacrónica porque esa categoría no existe en el código vigente, habiendo sido subsumidas en las llamadas “obligaciones de género”.
El código finalmente sancionado en 2014 sobre la base del proyecto del Poder Ejecutivo se apartó así —errada y lamentablemente— del anteproyecto de comisión de juristas que lo redactó, que disponía exactamente lo contrario, como también lo hacía su antecesor, el Código Civil de Vélez Sarsfield, vigente al momento de la sanción del nuevo código, que establecía que las obligaciones en moneda extranjera son también “obligaciones de dar dinero”.
No obstante lo previsto por el mencionado artículo 765, el propio código vigente —para algunos contratos particulares como el depósito bancario— y otras leyes especiales, reconocen excepciones. Más aún, la jurisprudencia de los tribunales argentinos ha morigerado en parte el impacto del artículo comentado, puesto que ha reconocido la facultad de las partes (i) de renunciar en forma expresa a la opción del deudor de liberarse abonando en moneda nacional y (ii) de prever el tipo de cambio aplicable para la liberación del deudor en moneda argentina. En cualquier caso, lo cierto es que siempre existe el riesgo de un cambio jurisprudencial o de que algún tribunal interprete que el artículo mencionado es de “orden público” y que las partes no pueden pactar algo diferente.
Creemos que —en el escenario de deterioro de las funciones económicas de la moneda nacional como resultado de la altísima inflación en nuestro país, así como de la consagración del uso de la moneda extranjera en las transacciones entre particulares— se debería modificar el artículo 765 del Código Civil y Comercial mencionado, y volver a la redacción propuesta por la comisión de juristas que lo redactó.
Asimismo, deberían revisarse y modificarse muchas otras disposiciones legales para permitir —de manera clara e indubitable— que los ciudadanos y las empresas, en ejercicio de la libertad de contratar y de usar y disponer de su propiedad que les reconoce nuestra Constitución, puedan pactar libremente el pago en moneda extranjera y el uso de cualquier moneda extranjera —sin cortapisas ni limitaciones— para todo tipo de contratos y transacciones. En otras palabras, reconocer ampliamente la libertad monetaria de utilización de otras monedas.
No se nos escapa que esta propuesta presupone un grado de libertad económica que permita un mercado “libre” de cambios, que contemple la posibilidad de ingreso, cambio, circulación y egreso de las monedas extranjeras en la economía nacional, así como su tenencia por parte de particulares y empresas. Cabe recordar que —ya desde los comienzos de la organización nacional, e incluso luego de la Constitución de 1853— se reconoció muchas veces en nuestro país el curso legal, la circulación y el uso en el territorio argentino de monedas extranjeras.
Por otro lado, dada la situación de la moneda nacional en la actualidad, cabe señalar que no tiene sentido mantener vigente la prohibición de indexar establecida por los artículos 7 y 10 de la Ley de Convertibilidad 23.928, que todavía están vigentes pese a que la situación de estabilidad de precios que presuponían ya no existe y parecen más bien una rémora de la época de la convertibilidad. Aunque por leyes especiales se han establecido algunas excepciones a esta prohibición, como sucede por ejemplo en materia de alquileres y de préstamos hipotecarios, y también la jurisprudencia ha mitigado su aplicación en muchos casos, no tiene sentido alguno mantener hoy en día una norma legal anacrónica y restrictiva de la libertad de contratar, máxime a la luz del acelerado proceso inflacionario existente en el país.
Es por ello que sería conveniente derogar tales artículos, brindando amplia libertad a los particulares y empresas para que puedan acordar libremente cualquier ajuste o indexación que mejor se ajuste a sus intereses, en ejercicio de su libertad contractual, sin obstáculos legales.
A la hora de reconstruir un marco de seguridad jurídica que permita en la Argentina la atracción de inversiones, es preciso robustecer las reglas que permitan la celebración de contratos a largo plazo y, en consecuencia, cambiar normas como las comentadas. Sería una contribución al ordenamiento del cuadro legal que necesita el país para volver a crecer.
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