Desde los tiempos antiguos, el derecho tuvo consideraciones y remedios extraordinarios en situaciones de crisis.
Así, Roma, ante el conflicto social causado por la secesión de la plebe, suspendió las magistraturas ordinarias y designó una comisión especial que estableciera la ley de las XII tablas, o ante una invasión externa se designaba un magistrado con poderes absolutos denominado ‘dictador’, o frente a la conmoción social tras la tentativa de reelección del tribuno Tiberio Gracco, el senado dictó un senatus consultum ultimun, por el que se le ordenaba a los cónsules hacer todo lo necesario para salvar la república.
Como no podía ser de otro modo, en la República Argentina, se vino haciendo un culto de la legislación de emergencia para los momentos de crisis, que desde 1930 al presente, han sido la regla. Si bien no hallamos en el ordenamiento una definición precisa de ‘emergencia’, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que "el concepto de emergencia abarca un hecho cuyo ámbito de aplicación temporal difiere según circunstancias modales de épocas y sitios. Se trata de una situación extraordinaria, que gravita sobre el orden económico social, con su carga de perturbación acumulada, en variables de escasez, pobreza, penuria o indigencia, originada en un estado de necesidad al que hay que ponerle fin. La etiología de esta situación, sus raíces profundas y elementales, y en particular sus consecuencias sobre el estado y la sociedad, al influir sobre la subsistencia misma de la organización jurídica y política, o el normal desenvolvimiento de sus funciones, autoriza al estado a restringir el ejercicio normal de algunos derechos patrimoniales tutelados por la Constitución Nacional".
Antes que pudieran siquiera imaginarse los efectos de la pandemia, el 21 de diciembre de 2019 se dictó la ley 27.541, que en su artículo 1º declaraba “la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social” y delegaba en el Poder Ejecutivo Nacional, las facultades comprendidas en la misma ley en los términos del artículo 76 de la Constitución Nacional, con arreglo a las bases de delegación establecidas en el artículo 2°, hasta el 31 de diciembre de 2020.
Unos días antes, el 13 de diciembre de 2019, el Poder Ejecutivo Nacional, había dictado el Decreto 34/2019, por el que se declaraba la emergencia pública en materia ocupacional por el término de 180 días, disponiendo la duplicación de la indemnización correspondiente en caso de producirse despidos sin justa causa.
En materia laboral, las soluciones ante la crisis consisten en impedir u obstaculizar la adopción por parte de los empleadores de medidas que impliquen la pérdida del empleo. Se hace mención insistentemente a posibles medidas del gobierno orientadas precisamente en tal dirección.
Se alega en defensa de tales soluciones que en el Derecho del Trabajo rige el principio protectorio y que las crisis son parte de los riesgos propios de las empresas que deben ser asumidos por éstas y que así como no se distribuyen sus ganancias con sus empleados, tampoco deben compartirse las pérdidas.
Cómo es sabido, el 19 de marzo de 2020 el Poder Ejecutivo Nacional publicó el Decreto 297/2020 que dispuso el “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, por el que se impuso el deber de permanencia de los ciudadanos en sus residencias habituales y el cierre de toda actividad comercial, salvo de aquellas consideradas como esenciales.
Esta medida, prorrogada hasta el fin de la Semana Santa, aun cuando sea flexibilizada o levantada, viene produciendo un enorme daño al sistema productivo, en particular a las empresas, que pese a ver reducidos sus ingresos a cero tienen igualmente -entre otros- que afrontar la enorme carga de su personal.
A diferencia de las crisis anteriores, donde quizá podría controvertirse si eran o no en parte atribuibles a los empleadores, la inesperada pandemia que hoy nos azota constituye una auténtica situación de emergencia, que obliga a encontrar soluciones que a la vez que acuerden derechos de los empleados brinden paliativos a los empleadores, quienes ciertamente se ven en serias dificultades para afrontar sus compromisos laborales.
Frente a tan difícil escenario, cabe explorar las alternativas que proporciona la Ley de Contrato de Trabajo (LCT).
Al respecto, podemos mencionar al artículo 247 de la LCT que dispone en su parte pertinente que “En los casos en que el despido fuese dispuesto por causa de fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador fehacientemente justificada, el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a la mitad de la prevista en el artículo 245 de esta ley”.
Por su parte, los artículos 218 y 221 de la misma norma contemplan la posibilidad de suspender trabajadores -entre otros- en caso de fuerza mayor y por un plazo de 75 días dentro del término de un año.
De conformidad con lo dispuesto por la Ley de Empleo (ley 24.013) y el Decreto 325/88, para hacer viables el despido o la suspensión por fuerza mayor, se requiere seguir el procedimiento preventivo de crisis, o el menos demandante previsto en el Decreto 325//88, ante el MTESS y con intervención del sindicato que representa a la actividad de que se trate.
En la coyuntura actual es inviable la sustanciación de tales procedimientos.
Si bien nos parece incontrovertible que estamos ante un fenómeno que califica como fuerza mayor, desde que no existe previsión o medida alguna que pudiera haber adoptado el empleador a los fines de prevenirlo o morigerarlo, es probable que la imposibilidad de sustanciar tales procedimientos determine que no se considere a dichas desvinculaciones alcanzadas por el artículo 247 de la LCT. Como consecuencia de ello, es esperable que tales despidos sean considerados sin justa causa, acordándose a los empleados alcanzados no solo las indemnizaciones regulares sino también las duplicadas, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 34/2019.
Frente a lo expuesto, entendemos consulta adecuadamente la premisa de mantener las fuentes de trabajo a la vez que reducir las enormes cargas de los empleadores, acordar en forma colectiva o individual con los empleados respectivos las suspensiones de sus contratos de trabajo, estableciendo el pago de una “prestación no remunerativa” de conformidad con lo establecido por el artículo 223 bis de la LCT.
Los acuerdos que en tal sentido se suscriban, podrán ser presentados para su homologación en el Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social tan pronto las circunstancias lo hagan posible o por medio del Trámite a Distancia.
Es posible evaluar otras alternativas, tales como la de regularizar o incluso adelantar vacaciones o francos. En tales hipótesis, los trabajadores percibirán su remuneración habitual e incluso incrementada en el caso de vacaciones por la incidencia del plus respectivo.
Conclusiones
En tiempos de emergencia real como los que estamos atravesando, el bien común exige una delicada composición de los principios y derechos de las partes involucradas.
El principio protectorio no debe ser considerado como absoluto, sino que debe ser ponderado con los principios de primacía de la realidad, continuidad de la relación, razonabilidad y buena fe.
Consideramos deben privilegiarse las alternativas que permitan a la vez que mantener las fuentes de trabajo, aliviar las cargas de los empleadores.
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