Malas noticias para la defensa de la competencia. Nuevo Proyecto de reforma

Ha tomado recientemente estado público un nuevo proyecto de modificación de la Ley 27.442 de Defensa de la Competencia, el cual se desea presentar este año en el recinto para su aprobación.

Si bien el proyecto contempla varias cuestiones, me detendré en dos que considero de suma relevancia:

• Le quita independencia a la autoridad de aplicación.
• El control previo de fusiones y adquisiciones, que sería exigible en 90 días.

Dos malas noticias para la defensa de la competencia, lo cual pasaré a explicar seguidamente.

¿De qué modo pierde independencia la autoridad de aplicación?

Tras un debate amplio en el que participaron expertos de distintos sectores y tomando las mejores precauciones que la técnica legislativa y un sistema democrático aconseja, se dictó la Ley 27.442 de Defensa de la Competencia que preveía la creación de la “Autoridad Nacional de la Competencia como organismo descentralizado y autárquico”.

Ello fue consecuencia de un consenso entre quienes participaron tanto en la redacción, como en el debate de la norma, en su formación así como en su proceso de sanción, en que era necesario desligar a defensa de la competencia del poder político de turno a fin de cumplir con la manda constitucional de modo que “Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales...”.

Podríamos sintetizar que un organismo descentralizado y autárquico para ser verosímil necesita contar con “libertad económica y política”. Esto es, con un presupuesto propio y un sistema de designación y remoción de autoridades transparentes y alejado de los caprichos de la política del poder circunstancial de turno.

La Ley 27.442, con alguna limitación, dotó a la autoridad creada de esas “libertades”. En efecto, dispuso de un régimen para el nombramiento de sus autoridades que preveía la intervención de distintos cuerpos, algunos políticos y otros académicos.

Ahora bien, el proyecto que comento no es fruto del citado consenso, sino del apuro, y viene a minar la independencia de la autoridad de aplicación de la Ley 27.442.

En efecto, en primer lugar cambia la órbita donde se desempeñará la Autoridad Nacional de la Competencia. En la Ley 27.442 esa autoridad constituye un ente del Poder Ejecutivo; ahora el proyecto la coloca dentro de la Secretaría de Comercio. Es así que el proyecto pretende disponer: “Créase la Autoridad Nacional de la Competencia como organismo descentralizado y autárquico en el ámbito de la Secretaría de Comercio Interior con el fin de aplicar y controlar el cumplimiento de esta ley”.

Más allá de la intentada subordinación de la autoridad de competencia a la citada Secretaría, lo cierto es que también pareciera pretender y anticipar que su presupuesto estará ligado al de la Secretaría de Comercio. Ello significa ya limitar la referida “libertad económica” y subordinarla a tal Secretaría.

Avanzando en la redacción del proyecto, es menos tímido y directamente dispone que la Autoridad Nacional de la Competencia será designada por el Poder Ejecutivo. Esto es, se elimina el sistema de designación mediante concurso que actualmente regula la Ley 27.442 donde participa la academia.

Es así que ahora el proyecto dispone que “El Poder Ejecutivo designará a los miembros de la AUTORIDAD NACIONAL DE LA COMPETENCIA a propuesta del MINISTERIO DE DESARROLLO PRODUCTIVO DE LA NACIÓN, los cuales deberán reunir condiciones de conducta, criterios de idoneidad técnica en la materia y demás requisitos exigidos bajo el artículo 19 de la presente ley. La selección se realizará en el ámbito del Ministerio de Desarrollo Productivo de la Nación, en el marco de un procedimiento público, abierto y transparente que garantice condiciones de igualdad, paridad de género e idoneidad”.

Por consiguiente quien determina si los miembros de la Autoridad Nacional de la Competencia son idóneos es el poder político de turno. ¿Esto significa que desaparecen los criterios de la academia y primarán sólo los políticos del poder de turno?

Para finalizar, el proyecto mantiene el sistema de remoción de los miembros de la Autoridad Nacional de la Competencia con el aditamento que en caso de empate en la comisión ad hoc, “desempatará el voto del presidente de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación” que generalmente está ocupado por el diputado más representativo del partido gobernante. Esto es, mediante la reforma sólo se piensa en asegurarse que el poder político gobernante tenga una herramienta más a la hora de remover a un miembro de la Autoridad Nacional de la Competencia.

En conclusión, la pretendida reforma de la Ley de Defensa de la Competencia confiesa y transpira una única intención: limitar la independencia del poder político de la autoridad de defensa de la competencia. Todo ello contrariando el debate y conclusiones que se lograron mediante los consensos alcanzados hace dos años a la hora de su sanción.

Esto puede despertar la pregunta del título que sigue.

¿Por qué es necesario que sea independiente?

La Argentina pendular y olvidadiza no estuvo ajena en el debate al que me referí precedentemente entre especialistas para determinar si era necesario o no tener una autoridad independiente.

En efecto, y para comprender este punto vale la pena hacer un rápido recorrido de lo ocurrido en los últimos años.

La Ley 22.262 creó una autoridad desmembrada. Por un lado la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (“CNDC”), con facultades instructorias e investigativas; y por el otro la Secretaría de Comercio, con facultades resolutivas, tal como lo ha reconocido en numerosos fallos la Corte Suprema. Esto es, la Comisión investiga, instruye y aconseja; y la Secretaría resuelve mediante un acto administrativo.

Esta concepción de la autoridad de aplicación, aún vigente hoy de hecho, claramente mantiene atada la política de defensa de la competencia con el poder político de turno, dado que quienes investigan como quienes resuelven son funcionarios, designados por el Presidente de la Nación de turno.

La Ley 25.156 quiso romper con esa metodología al reconocer que no podía dejarse librada o atarse a las decisiones e inclinaciones del poder de turno la política de defensa de la competencia. Esto es, las conductas penales administrativas que prevén importantes consecuencias jurídicas no pueden estar libradas a un decisorio político.

En ese entendimiento creó el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia. Tribunal que, tras algún intento tímido de ser constituido, nunca se hizo realidad. Esto es, pasaron muchos (demasiados) presidentes entre 1999 y 2014 y nunca se constituyó dicho Tribunal.

Luego, en 2014 la Ley 25.156 fue modificada y se eliminó el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia.

Algunos sostuvieron que el sistema se sinceró y otros, como yo, que el sistema se suicidó.

Luego, al redactarse la actual Ley 27.442 este tema volvió a discutirse. Claramente cualquier sistema a proponer debía evitar que la historia se repitiera. No obstante no faltaron quienes, con buena fe y poca memoria (para ser benévolos), seguían proponiendo mantener el sistema igual o parecido, tal como si no hubieran sido testigos privilegiados de lo ocurrido en los últimos años.

Frente a ello los redactores de la actual Ley 27.442 volvieron a un esquema similar al previsto por la Ley 25.156, en lo que independencia del poder político se refiere. Esto es, una autoridad que sea bastante independiente del poder político.

Es que la experiencia reciente demostraba que no podía ser de otro modo. Ya se había probado con un sistema atado al poder político y así vimos cómo se fue desvirtuando al punto de perder rigor técnico y credibilidad institucional, con el enorme peligro que implica para la seguridad jurídica.

Era hora de evolucionar, aprender del pasado y realizar un cambio que pusiera a defensa de la competencia a la altura de la manda constitucional y de las exigencias de la propia Ley.

Eso solo era posible dotando a la autoridad de aplicación de la suficiente capacidad técnica e independencia administrativa que finalmente la Ley 27.442 consagró ordenando la creación de la nueva autoridad de aplicación.

Pero eso no es todo. No se trata de ver la conveniencia, sino también de cumplir con la Constitución Nacional.

En este caso, la coincidencia entre conveniencia y régimen normativo es total. En efecto, nuestro régimen constitucional no tolera una autoridad jurisdiccional administrativa tal como la que actualmente nos rige.

No puede desconocerse que nuestra Carta Magna dispone en su artículo 109 que el Poder Ejecutivo no puede ejercer funciones judiciales y que su artículo 116 otorga la facultad jurisdiccional de manera exclusiva al Poder Judicial.

No obstante, en un ya lejano giro inconstitucional se reconoció judicialmente la capacidad jurisdiccional al poder, aun cuando claramente lo tenía vedado.

Pero para ello, la Corte impuso una serie de condiciones que vale la pena recordar.

Desde “Fernández Arias c. Poggio”, la doctrina nacional sostiene pacíficamente que la atribución de competencias jurisdiccionales a entidades insertas en los cuadros de la administración exige que el ente sea creado por ley, que sus autoridades sean independientes e imparciales, que el objetivo de su creación por el legislador haya sido razonable y que sus decisiones estén sujetas a un control judicial amplio. Más recientemente se encuentran los fallos "Litoral Gas" y "Ángel Estrada y Cía.".

Entonces es requisito esencial para el ejercicio de la actividad jurisdiccional administrativa la independencia e imparcialidad del ente que ejerza las funciones jurisdiccionales. Claramente no se puede sostener que un funcionario político goce de la independencia e imparcialidad que la Corte exige.

Por lo cual podría sostenerse que la reforma que comento pretende poner un “disfraz” de independencia e imparcialidad a la Autoridad Nacional de la Competencia dado que, al final, sus miembros son designados por el poder político y también susceptibles de remoción por el mismo poder. Ello, al tiempo que es esperable que su presupuesto también esté alcanzado por los vaivenes de ese poder.

Por consiguiente, la imparcialidad e independencia de la Autoridad Nacional de la Competencia es exigida por nuestra Constitución Nacional, según la interpretación de la Corte. La reforma pretende minar esa independencia, lo cual debilita en definitiva el accionar jurisdiccional en esta materia y se mantiene muy alejado de la realidad la manda constitucional consagrada en el artículo 42.

¿Cuál es el problema con que el control de fusiones y adquisiciones previo sea exigible de una vez?

Ahora pasaré a analizar el segundo aspecto relevante de la reforma a la Ley de Defensa de la Competencia, referido al intempestivo plazo para la entrada en vigor del régimen de control previo de fusiones y adquisiciones.

En primer lugar confieso que soy naturalmente crítico del control previo, lo cual no me he privado de formular en diversos ámbitos. Pero, una vez consagrado en la Ley 27.442, me pareció lógico que entrara a regir una vez que la autoridad haya demostrado que puede brindar una respuesta autorizando, condicionando o denegando una operación en un muy breve plazo, tal como ocurre en otras jurisdicciones.

Lamentablemente ahora y siempre los plazos de respuesta en esta materia son eternos comparados con los de otras jurisdicciones. Hay operaciones que no son complicadas y fruto de la intervención de la política o de la simple desidia han demorado años (muchos años). Pero aún hoy, en tiempos de una creciente informatización y digitalización de los trámites, una operación sencilla demora un año y medio su aprobación. No obstante, ello es generalmente tolerado si el régimen de control de fusiones y adquisiciones es ex post, como ocurre hasta ahora.

Es que es sencillamente impensado que una operación de concentración económica pueda esperar ese tipo de plazos para su concreción. Por lo cual, es lógico que el control previo entre en funcionamiento una vez que la autoridad esté “más a tiro” con los plazos esperados en esta materia. Esto es, si va a empezar a regir que lo sea cuando la autoridad haya demostrado que está preparada.

De alguna forma en esa línea la Ley 27.442 dispuso que el régimen de control previo de fusiones y adquisiciones entrara a regir un año luego de designada la Autoridad Nacional de la Competencia. Era de esperar que una autoridad independiente del poder político no se distrajera en las menudencias del día a día y se concentrara en la defensa de la competencia. Así, luego de un año podría estar en condiciones de llevar un control de operaciones que fuera tempestivo.

Pues bien, la reforma en comentario no atiende nada de lo aquí dicho y pretende que entre en vigor dentro de los 90 días de publicada. Sinceramente no sé si esto responde a una exigencia del FMI tal como refiere la Senadora Almirón. En cualquier caso, eso no debería ser relevante en un Estado soberano. En definitiva, con el empujón o no del FMI, la reforma pretende limitar la independencia de la Autoridad Nacional de la Competencia y establecer un régimen para el cual no estamos maduros aún.

Esa inmadurez no solo es un desestímulo para operaciones de esta naturaleza, sino que puede significar la eliminación de empresas radicadas en el país. Los redactores de la reforma seguramente saben que cuando se lleva a cabo una operación de compraventa de una compañía, los plazos son de la esencia. Por lo cual, un retraso innecesario lleva muchas veces al fracaso de la operación. No es infrecuente que ese fracaso también lleve a la quiebra de la compañía a la venta.

Ello es aún más claro en operaciones internacionales donde el comprador directamente descarta las jurisdicciones problemáticas. Entre ellas están las que demoran la autorización. Ser parte de las jurisdicciones descartadas significa que la empresa local no verá los beneficios de la compra, se alejará de la innovación, del crecimiento, dejará de ser parte de un grupo que desea crecer en ese negocio. Lo que es peor, significa que muchas veces la empresa descartada es liquidada y sus empleados despedidos.

Es claro que una buena política en materia de defensa de la competencia no sólo responde a la manda constitucional sino que permite crecimiento y menor desempleo.

Por lo cual, pretender implementar un régimen de control de fusiones y adquisiciones en Argentina como lo busca la reforma cuando no estamos preparados es esperable que traiga muy negativas consecuencias.

Ver versión taquigráfica en https://www.senado.gob.ar/upload/36386.pdf.

Muchas de ellas innecesarias porque ya estaban contempladas por la Ley 27.442.

Artículo 18 de la Ley 27.442.

Artículo 42.

El artículo 20 de la Ley 27.442 dispone “Previo concurso público de antecedentes y oposición, el Poder Ejecutivo nacional designará a los miembros de la Autoridad Nacional de la Competencia, los cuales deberán reunir los criterios de idoneidad técnica en la materia y demás requisitos exigidos bajo el artículo 19 de la presente ley. El Poder Ejecutivo nacional podrá realizar designaciones en comisión durante el tiempo que insuma la sustanciación y resolución de las eventuales oposiciones que pudieren recibir los candidatos que hubieren participado del concurso público de antecedentes. El concurso público será ante un jurado integrado por el Procurador del Tesoro de la Nación, el Ministro de Producción de la Nación, un representante de la Academia Nacional del Derecho y un representante de la Asociación Argentina de Economía política. En caso de empate, el Ministro de Producción de la Nación tendrá doble voto.”

Ver nota 5.

El segundo párrafo del artículo 24 de la Ley 27.442 dispone “Cualquiera de los miembros de la Autoridad Nacional de la Competencia podrá ser removido de su cargo por el Poder Ejecutivo nacional cuando mediaren las causales previstas bajo la presente ley, debiendo contar para ello con el previo dictamen no vinculante de una comisión ad hoc integrada por los presidentes de las comisiones de Defensa del Consumidor, del Usuario y de la Competencia de la Honorable Cámara de Diputados y de Industria y Comercio del Honorable Senado de la Nación, y por los presidentes de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación y del Honorable Senado de la Nación. En caso de empate dentro de esta comisión ad hoc, desempatará el voto del presidente de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación”.

Fallos: 330:2527; 331:781; 334:1609, 335:1645 y A. 779. XLVII “AMX Argentina”, resuelto el 30 de octubre de 2012, 330:2527 y 334:1609, considerando 7°, último párrafo.

Implican sanciones pecuniarias y penales, acciones de daños y perjuicios, entre otras graves consecuencias.

Recordemos lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la seguridad jurídica en Fallos 220:5; 243:465; 251:78; 253:47; 254:62; 316:3231; 317:218; 332:1531, entre muchos otros.

Artículo 42.- Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.

CSJN, 19/09/1960, “Fernández Arias, Elena y otros c. Poggio, José (Suc)” Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Constitucional - Director: Alberto Ricardo Dalla Via, Editorial LA LEY 2002, 209, con nota de Andrea F. Prodan.

En este último, del 5 de abril de 2005, la CSJN sostuvo además que: "(...) No cualquier controversia puede ser válidamente deferida al conocimiento de órganos administrativos con la mera condición de que sus decisiones queden sujetas a un ulterior control judicial suficiente. Los motivos tenidos en cuenta por el legislador para sustraer la materia de que se trate de la jurisdicción de los jueces ordinarios deben estar razonablemente justificados pues, de lo contrario, la jurisdicción administrativa así creada carecería de sustento constitucional, e importaría un avance indebido sobre las atribuciones que el art. 116 de la Constitución Nacional define como propias y exclusivas del Poder Judicial de la Nación”.

Ver versión taquigráfica en https://www.senado.gob.ar/upload/36386.pdf.