Por M. Carolina Abdelnabe Vila(*)
“Saber dónde encontrar la información y cómo usarla. Ese es el secreto del éxito” (Albert Einstein, físico).
I. Introducción
En un momento de la Argentina como el que atravesamos, en donde se han comenzado a ver grandes movimientos de mercado(1) y se esperan más transacciones(2), puede ser de utilidad repasar la importancia del cumplimiento en materia de defensa de la competencia en lo que se refiere al intercambio de información en el marco de fusiones y adquisiciones.
Muchas de estas operaciones llegan al closing, de aquellas algunas pasarán por el control de la autoridad de aplicación y otras no, y muchas más quedarán en el camino sin concretarse. Ahora bien, todas aquellas tienen como denominador común: la realización de una auditoría (due diligence) más o menos extensa según el tipo de transacción que se pretenda, en la cual se brindará información, muchas veces sensible de mercado.
Así, se entiende que existe una necesidad real, desde un punto de vista comercial y de negocio, de compartir información con potenciales compradores / partners. Este interés es legítimo, sin “conocer” al target mal puede establecerse el precio, las garantías, las indemnidades, y un sinfín de etcéteras; no se puede esperar compradores dispuestos a transaccionar a ciegas sin saber qué se adquiere, cuáles son sus negocios, sus pasivos, y/o sus activos. El intercambio de información en esta etapa, resulta pues fundamental ya que permite obtener una visión verdadera y precisa sobre la situación real del objeto de la transacción.
De la misma forma, obtener información es crucial en los períodos de transición entre que se ejecuta un primer acuerdo y se concretan las condiciones precedentes que pudieran haber pactado las partes para que se cierre la operación (la aprobación regulatoria en los casos que aplique, actos preparatorios, etc). Así, el intercambio de información razonablemente relacionado con una actividad de planificación legítima y oportuna durante la planificación de la integración es crucial para el éxito de las fusiones, ya que permite a las empresas prepararse adecuadamente para las operaciones posteriores al cierre. De lo contrario, se obstaculizaría significativamente la capacidad de las empresas para lograr sinergias y eficiencias, lo que podría reducir el valor potencial de la transacción para ambas partes y para los consumidores.
Y, en este sentido, el intercambio de información es positivo -y necesario-, ya que permite alcanzar objetivos comerciales. No obstante, también conlleva amenazas o riesgos, dado que podría derivar en prácticas colusorias al facilitar la divulgación de información comercialmente sensible entre las empresas, sobre todo cuando éstas poseen relaciones horizontales o solapamientos verticales.
Ahora bien, el derecho debe interpretarse como un todo armónico y, en tal sentido, ese interés legítimo de los sujetos involucrados en una posible transacción debe ser ejercido de modo tal que no colisione con el régimen de defensa de la competencia. Así, en el presente me propongo analizar la forma de, justamente, administrar esta tensión de bienes jurídicos y armonizar el interés legítimo de obtener información (sobre todo cuando se trata de un competidor o un player con el que se tiene solapamiento vertical) y el cumplimiento del régimen de defensa de la competencia(3).
II. El intercambio de información sensible de mercado configura una práctica prohibida bajo el régimen de defensa de la competencia
El intercambio de información competitivamente sensible entre competidores o participantes que poseen relaciones verticales es considerado, en principio, una práctica que restringe la competencia.
De hecho, está expresamente prohibido por el artículo 3 inciso a) de la Ley 27.442 de Defensa de la Competencia (en adelante, “LDC”)(4). Y es más, podría configurar un hard core cartel (o cartel duro), instituto incorporado en el año 2018(5).
Esto, considerando que dicho intercambio puede tener un efecto colusorio, o influir en las decisiones comerciales de las empresas en lo que respecta principalmente a volúmenes de producción y oferta, precios, calidad, innovación y desarrollo. En otras palabras, el intercambio de información sensible de mercado puede reducir la incertidumbre estratégica entre competidores y, por tanto, afectar la independencia de las empresas en la toma de decisiones.
En este sentido, cabe recordar que la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (en adelante, la “CNDC”)(6) estableció en sus Guías sobre Defensa de la Competencia para Cámaras y Asociaciones Empresarias y Colegios y Asociaciones Profesionales(7), que por información sensible de mercado se entiende aquella información sobre precios, facturación, costos, volúmenes de producción, clientes, gastos de publicidad, etc., en particular información reciente o proyecciones a futuro.
Sin embargo, en Argentina no se cuenta con lineamientos / guías que determinen mejores prácticas, o recomendaciones, para el intercambio de información realizada con el fin de evaluar acuerdos de cooperación, adquisiciones o situaciones similares(8). Sin perjuicio de ello, pueden establecerse, siguiendo las guías existentes, la jurisprudencia en la materia y el derecho comparado ciertos lineamientos y recomendaciones a fin de congeniar la necesidad de contar con información para la transacción y el cumplimiento del régimen de defensa de la competencia.
III. Lineamientos y Recomendaciones
3.1. Identificación del tipo de información a compartir: no toda la información que se intercambie será considerada información sensible de mercado
El primer paso que se recomienda consiste en identificar el tipo de información que se compartirá en tanto, siguiendo la definición brindada por la propia CNDC, no toda la información que se comparte en un proceso de auditoría o due diligence es información sensible de mercado.
En este sentido, puede decirse -siguiendo al derecho comparado(9)- que no será considerada información sensible de mercado aquella que no se encuentra relacionada con las estrategias comerciales de los agentes, pero permite calcular el valor del negocio adquirido y planear la transacción.
Así por ejemplo, no es considerada información estratégica para efectos de una concentración: la ubicación y valor de activos y oficinas, los sistemas operativos y de cómputo, concesiones, licencias, permisos y patentes, los métodos de contabilidad, información financiera general, información general de productos actuales y líneas de producto, costos corporativos generales, información general de iniciativas conjuntas o relaciones similares con otros agentes económicos, así como cualquier otra información de índole regulatoria y legal.
En este sentido, cabe mencionar un reciente pronunciamiento de Argentina en donde se determinó que “…el intercambio de información … resultaría ser una consecuencia lógica y necesaria de las diligencias que se realizan habitualmente en el marco del proceso de una operación de concentración, el que no resulta punible en los términos de los Art. 1° y 3° de la Ley 27.442, por cuanto son actos cuyo objeto o efecto no lucen anticompetitivos: el objeto evidente es preparar una fusión que efectivamente fue llevada a cabo, mientras que no puede haber efectos anticompetitivos con capacidad de afectar el interés económico general en un periodo tan acotado de tiempo”(10).
Por el contrario, información a futuro o sobre precios y ofertas, márgenes de ganancia en productos específicos, costos o precios de productos individualizados u ofrecidos a clientes específicos, planes estratégicos del negocio como marketing, investigación y desarrollo, gastos de capital, podrían configurar, en algún caso, información sensible de mercado.
Al respecto, cabe mencionar el Caso Flakeboard America Ltd., en donde el Departamento de Justicia de Estados Unidos de América indicó que, a pesar de que una adquirente puede requerir información de contratos con clientes para efectuar una adecuada valoración del target en el proceso de due diligence “Como regla general, los competidores no deben obtener información futura sobre precios de clientes específicos antes del closing de una transacción porque podría configurar una conducta anticompetitiva si se abandona la transacción. Sin embargo, un posible adquirente puede necesitar información sobre contratos pendientes para valorar adecuadamente una empresa durante el proceso de due diligence”(11).
Entonces, resulta esencial identificar la información a intercambiar y circunscribirla a aquella que no sea comercialmente sensible. Dicho esto, puede existir el supuesto en que sea necesario el intercambio de información sensible de mercado.
Por ejemplo, el intercambio podría ser necesario cuando la información está relacionada razonablemente con la estimación de las partes de las ganancias futuras de la concentración y para determinar el valor de la transacción. Cuando sea posible, debería utilizarse información agregada e histórica para evaluar los aspectos relevantes de la operación y para llevar a cabo la planeación de la integración o transacción.
Entonces, sabido es que utilizar la información que se comparte durante los procesos previos a la concentración para reducir la competencia podría resultar en una práctica anticompetitiva. Por tal motivo, para evitar caer en dicho supuesto, la primera recomendación es limitar el intercambio de información a aquella que no sea información sensible de mercado y, en caso de que ello no sea posible, identificar aquella información que podría encuadrar en el concepto de información sensible de mercado y otorgarle el debido tratamiento, tal como se analizará a continuación.
3.2. Establecer una correcta utilización de la información estratégicamente sensible
Una vez identificada la información que puede ser catalogada como información sensible de mercado por tratarse de información no pública sobre precios, descuentos, términos y condiciones de venta y compra, clientes y proveedores, que normalmente no se compartiría con un tercero y la necesidad de su intercambio, deberá fijarse los límites de su utilización.
En este sentido creo que es esperable y necesario un criterio más matizado respecto a la completa prohibición de intercambio de información sensible, en el marco de la planificación de la integración y el proceso pre-cierre que respete la necesidad de las partes fusionadas de planificar la integración antes del cierre sin a la vez adelantar la ejecución de la integración ni perturbar al mercado relevante.
3.2.1. Establecer protocolos o reglas rigurosas de acceso a la información estratégica
Debe contarse con reglas claras de acceso a la información sensible. En este sentido, el uso de información estratégica debe limitarse a lo absolutamente indispensable y en la medida en que sea estrictamente necesaria para la adecuada evaluación de la transacción.
Entonces se recomienda definir previamente el alcance de la transacción, de manera que sólo se intercambie información relacionada con ésta. En este sentido, resulta aconsejable realizar un requerimiento de información y que la información que se entregue se circunscriba a dicho requerimiento. De esta manera podría evitarse que se proporcione información sensible de mercado que
no sea relevante.
Tal como fuera indicado, podría establecerse que se compartirá información en formato agregado o anónimo, siempre que sea posible. Asimismo, es preferible compartir información histórica, en lugar de información actual y/o futura.
3.2.2. Formación de un clean team: se limite el acceso a los empleados que necesariamente deban contar con la información
Resulta también aconsejable la formación de un equipo aislado e independiente encargado de la transacción (clean team). Es este equipo el que debería tener el control de la generación y utilización de la información.
Se recomienda que este equipo se conforme por personas que no sean parte de las áreas comerciales de los agentes económicos y no debe estar conformado por directivos o personal en puestos ejecutivos relevantes de las empresas, evitándose el contacto con las áreas comerciales y de negocio de las empresas.
En este sentido, en el Caso Computer Associates-Platinum(12), se recomendó limitar el acceso a la información sensible a los empleados de la empresa que la necesiten a efectos de la realización del due diligence o la negociación de la transacción y se indicó que, en ningún caso, podía estar la información disponible para los empleados encargados de marketing, fijación de precios o ventas.
Incluso, resulta aconsejable que el clean team se encuentre conformado por terceros ajenos a las empresas involucradas. Así, en la medida de lo posible, se recomienda delegar la recolección, manejo y utilización de la información estratégica a un tercero independiente que evalúe la información en su nivel más desglosado y la agregue para su análisis en el marco de la transacción.
Así, siguiendo con el mencionado Caso Computer Associates-Platinum: “ Las partes que se fusionan generalmente consultan con sus abogados sobre los detalles de su situación particular y adoptan una variedad de salvaguardias. Dichas salvaguardas pueden incluir el empleo de un agente independiente para recopilar la información y presentarla de forma agregada o de otra forma que proteja información específica del cliente y otra información competitivamente sensible. (…) En algunos casos, las partes optan por no recibir información sensible y, en lugar de ello, deciden utilizar mecanismos para ajustar el valor después del closing”(13).
En efecto, un clean team ayuda a que la información esté estrechamente controlada y no se filtre a las unidades operativas de las empresas.
Resulta también aconsejable que el clean team reciba capacitación en materia de defensa de la competencia, conociendo no solamente el marco normativo sino también el protocolo confeccionado para el intercambio de información. Y es más, podría fijarse que ante dudas pueda consultarse a expertos en la materia. Por otro lado, y tal como fuera mencionado, si se deben proporcionar informes al personal de las empresas, resulta aconsejable que dichos informes contengan versiones anónimas y agregadas, si es posible, y estar sujetos a revisión por parte de un asesor legal antes de su difusión.
Si la transacción no se lleva a cabo, se debe exigir al clean team que destruya la información recibida.
3.2.3. Mantener registro de la información proporcionada
Resulta aconsejable también mantener un registro para demostrar qué información se ha transmitido y a quién. En dicho registro debería constar también las discusiones y conversaciones mantenidas entre las partes.
En efecto, el registro deberá ser en detalle y de manera secuencial, a fin de que sea posible reconstruir fidedignamente la fuente de la información, el momento en que la información es enviada y recibida por cada una de las partes y el uso que se le dio.
En caso de realizar reuniones formales debería establecerse una agenda y circunscribirse a lo allí indicado
En este sentido, un VDR (virtual data room) no solamente es usual actualmente debido a las amplias ventajas que otorga sino que también es conveniente ya que actúa como un entorno controlado, en el que es posible limitar quién tiene acceso a la información. Y es más, puede limitarse el acceso a la información a por ejemplo su visualización pero no permitirse su descarga, impresión o envío por correo electrónico.
Los permisos para acceder al VDR deberían tener un plazo específico, con el fin de evitar que permanezca indefinidamente en el tiempo sin protección.
En este sentido, cabe mencionar el Caso M.7993 - Altice/PT Portugal(14) en el cual la Comisión Europea estableció que no era posible alegar que el intercambio de información cuestionado se justificaba en la necesidad de valorizar el negocio a adquirir. En efecto, de acuerdo a los hallazgos de la autoridad, el intercambio se produjo antes de la autorización, pero mucho tiempo después de la fase del due diligence. Asimismo, la Comisión Europea determinó que el intercambio ocurrió sin que existieran acuerdos de confidencialidad que encargaran el acceso a la información a un tercero (clean team agreements) o que, al menos, limitaran el acceso y la difusión de la información de su competidora.
Así, resulta recomendable establecer un registro adecuado del intercambio de la información, limitar los accesos y, si se cuenta con el clean team, la medida completa podría consistir en que las partes de ese equipo, sean las únicas que tengan acceso al VDR.
3.2.4. Establecimiento de acuerdos de confidencialidad (non-disclosure agreement o NDA)
Todos los sujetos que tengan acceso a la información sensible de mercado deberían firmar convenios de confidencialidad para obligarse a salvaguardar y mantener la confidencialidad de la información.
En el NDA se debe requerir que las partes mantengan la información confidencial, la utilicen únicamente para los fines de la propuesta, la almacenen de acuerdo con las instrucciones de la parte divulgadora, la revelen únicamente a un grupo definido de destinatarios permitidos y la devuelvan/destruyan si la transacción no procede, estableciendo penalidades u obligaciones de resarcimiento en el caso de incumplir con lo pactado.
IV. Conclusión
El intercambio de información durante las etapas preparatorias de una concentración debe hacerse con extremo cuidado, bajo la premisa del “need to know basis”, sobre todo si se trata de competidores o de players con los que existe un solapamiento vertical. Ello, a fin de evitar estar incurso en una conducta anticompetitiva.
En particular debe prestarse especial atención a aquella información a intercambiar que: (i) implique otorgar a una de las partes la posibilidad de predecir los precios futuros de la contraparte, la oferta o estrategias de innovación, con un cierto grado de especificidad o certidumbre derivado del acceso a la información de su competidor; o (ii) permita que se reduzca la competencia entre los competidores si la transacción no se cierra; o (iii) no esté relacionada con la conducción efectiva de las auditorías o planeación de la integración; o (iv) sea seguido de un cambio en la estrategia de negocios, previo a la formalización de la transacción.
A tal fin, en el presente se analizaron ciertas medidas que implementadas armonizan la necesidad real, desde un punto de vista comercial y de negocio, de compartir información con potenciales compradores / partners y el cumplimiento del régimen de defensa de la competencia.
Como conclusión cabe remitirse a lo resuelto en el Case Gemstar-TV(15), que entiendo configura un buen resumen de lo analizado, en donde se indicó que la información a intercambiar debe referirse a “(1) la información razonablemente relacionada para que la parte comprenda las ganancias y perspectivas futuras; y (2) divulgación se produzca de conformidad con un acuerdo de confidencialidad que (a) limite el uso de la información a la realización del due diligence y (b) prohíba la divulgación de dicha información a cualquier empleado de la persona que recibe la información y que es directamente responsable de la comercialización, fijación de precios o ventas del Producto(s) de la competencia”(16).
Y así, parafraseando a Winston Churchill(17), la competencia consiste en la capacidad para evaluar información incierta, aleatoria y contradictoria, sabido esque muchas veces debe contarse con información cierta que no es aleatoria ni contradictoria a fin de poder evaluar posibles transacciones pero en esos casos debe siempre tomarse las debidas medidas.
(*) Socia en Pérez Alati, Grondona, Benites & Arntsen (PAGBAM). Especialista en Defensa de la Competencia, Derecho del Consumidor, Lealtad Comercial, Tecnología y Datos Personales. Graduada de la Universidad Católica Argentina en el año 2008 (Medalla de Oro). Magister de la Université Catholique de Lyon, Francia en el año 2013. Profesora de grado en la Universidad del CEMA y de posgrado en la Universidad Austral, Universidad Torcuato Di Tella y UCES.
1 Por mencionar algunos casos, la desinversión del grupo HSBC (https://www.clarin.com/economia/banco-central-aprobo-venta-hsbc-grupo-financierogalicia_0_HsckbZoOpp.html?srsltid=AfmBOorV-_lAolGPfOYPOGhBtJKfykea47Hus_cU020wV963I__czJmN) o la aseguradora Prudential (https://www.ambito.com/negocios/seguros-la-estadounidense-prudential-vendio-su-negocio-elpais-un-grupo-argentino-n5976410 https://www.ambito.com/negocios/seguros-laestadounidense-prudential-vendio-su-negocio-el-pais-un-grupo-argentino-n5976410) y Clorox Argentina https://www.google.com/url?sa=t&source=web&rct=j&opi=89978449&url=https://www.cronista.com/negocios/un-fondo-de-inversion-de-consumo-masivo-compro-la-duena-de-ayudin-en-alargentina/&ved=2ahUKEwjSgI67j_WIAxXNqJUCHW54MGQQxfQBKAB6BAgKEAE&usg=AOvVaw0DKCnn-l
2 Fruto de los cambios normativos tales como DNU 70/2023 denominado “Bases para la Reconstrucción de la Economía Argentina”, Ley 27.742 denominada “Ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos” y normativa complementaria que, entre otros aspectos, establece privatizaciones de ciertas empresas y sociedades de propiedad total o mayoritaria del Estado Nacional, el Régimen de Incentivo a las Grandes Inversiones (RIGI), la política de “cielos abiertos”, etc.
3 La extensión del presente no me permite adentrarme en otros aspectos relativos al intercambio de información en operaciones de concentración económica, como es el caso del gun jumping por lo que me circunscribiré a las recomendaciones a fin de evitar estar incurso en un intercambio de información anticompetitivo.
4 Se establece “Constituyen prácticas restrictivas de la competencia, las siguientes conductas, entre otras, en la medida que configuren las hipótesis del artículo 1° de la presente ley: a) Fijar en forma directa o indirecta el precio de venta, o compra de bienes o servicios al que se ofrecen o demanden en el mercado, así como intercambiar información con el mismo objeto o efecto;”
5 Así, el artículo 2 de la LDC dispone “Constituyen prácticas absolutamente restrictivas de la competencia y se presume que producen perjuicio al interés económico general, los acuerdos entre dos o más competidores, consistentes en contratos, convenios o arreglos cuyo objeto o efecto fuere: a) Concertar en forma directa o indirecta el precio de venta o compra de bienes o servicios al que se ofrecen o demanden en el mercado; b) Establecer obligaciones de (i) producir, procesar, distribuir, comprar o comercializar sólo una cantidad restringida o limitada de bienes, y/o (ii) prestar un número, volumen o frecuencia restringido o limitado de servicios; c) Repartir, dividir, distribuir, asignar o imponer en forma horizontal zonas, porciones o segmentos de mercados, clientes o fuentes de aprovisionamiento; d) Establecer, concertar o coordinar posturas o la abstención en licitaciones, concursos o subastas. Estos acuerdos serán nulos de pleno derecho y, en consecuencia, no producirán efecto jurídico alguno.”
6 Autoridad de aplicación en la materia, en conjunto con el actual Secretario de Industria y Comercio ello en virtud del artículo 80 de la LDC que dispone: “Deróguense las leyes 22.262, 25.156 y los artículos 65 al 69 del título IV de la ley 26.993. Elimínense las referencias a la ley 25.156 dispuestas bajo los artículos 45 y 51 de la ley 26.993. No obstante ello, la autoridad de aplicación de dichas normas subsistirá, con todas las facultades y atribuciones, incluso las sancionatorias, que la presente ley otorga a la Autoridad Nacional de la Competencia, y continuará tramitando las causas y trámites que estuvieren abiertos a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley hasta la constitución y puesta en funcionamiento de la Autoridad Nacional de la Competencia. Constituida y puesta en funcionamiento la Autoridad Nacional de la Competencia, las causas continuarán su trámite ante ésta”.
7 https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/guia_para_camaras_y_asociaciones.pdf
8 Lineamientos pueden encontrarse en el derecho comparado por ejemplo en la Unión Europea https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/es/ip_23_2990 y https://eurlex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52023XC0721(01)), Méjico (https://www.cofece.mx/wp-content/uploads/2018/01/guia-0072015_intercambioinf.pdf); entre otros.
9 En este sentido, la Comisión Federal de la Competencia Económica (COFECE) https://www.cofece.mx/wp-content/uploads/2018/01/guia-0072015_intercambioinf.pdf
10 Pronunciamiento de fecha 29 de agosto de 2024 C. 1659 http://cndc.produccion.gob.ar/sites/default/files/cndcfiles/1659.pdf
11 Caso Estados Unidos c. Flakeboard America Ltd., Declaración de impacto competitivo, 2014, p. 12. Traducción libre de “As a general rule, competitors should not obtain prospective, customerspecific price information before consummating a transaction because it could be used to harm competition if the transaction is abandoned. Nevertheless, a prospective acquirer may need information about pending contracts to properly value a business during the due-diligence process”.
12 “Estados Unidos c. Computer Associates International Inc.”, Sentencia 2002, p. 3-4.
13 Traducción libre de “ merging parties generally consult with counsel about the specifics of their particular situation and adopt a variety of safeguards. Such safeguards may include employing an independent agent to collect the information and present the information in an aggregated or other form that shields customer-specific and other competitively sensitive information. In addition, a non-disclosure agreement is often used to limit use of any bid information for due diligence purposes. In some cases, merging parties opt not to receive bid information, and instead use other mechanisms to adjust the value after closing”. United States v. Computer Associates International, Inc. and Platinum Technology International, Inc., 1:01CV02062 (D.C. Dist. Ct.), Sentencia 2002.
14 Se impuso multa de €124.5 millones a la empresa Altice N.V. por ejecutar prematuramente su adquisición de la empresa PT Portugal SGPS S.A., ambas pertenecientes al mercado de telecomunicaciones y media (Caso M.7993 - Altice/PT Portugal, 2018, p.88).
15 Departamento de Justicia de los Estados Unidos de América bajo la Acción Civil 1:03CV00198, resuelto en el año 2003.
16 Traducción libre de “(1) the information is reasonably related to a party’s understanding of future earnings and prospects; and (2) the disclosure occurs pursuant to a non-disclosure agreement that (a) limits use of the information to conducting due diligence and (b) prohibits disclosure of any such information to any employee of the person receiving the information who is directly responsible for the marketing, pricing or sales of the Competing Product(s)”
17 La frase de Winston Churchill es: “El auténtico genio consiste en la capacidad para evaluar información incierta, aleatoria y contradictoria.”
Citar: elDial DC3569
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