En estas épocas de pandemia, el análisis del instituto de la fuerza mayor y del caso fortuito ha cobrado inusitada y lamentable actualidad, motivando una importante literatura sobre su aplicación a los distintos contratos y situaciones jurídicas.
En este contexto, conviene detenerse en el análisis de la aplicación de la fuerza mayor al eventual incumplimiento de pago de obligaciones dinerarias o pecuniarias, como son las deudas financieras. Las obligaciones de dar sumas de dinero como lo es, por ejemplo, la obligación de restituir el capital prestado o de pagar intereses en un mutuo, o en una obligación negociable u otro valor negociable, configuran obligaciones específicas, con características diferentes a las de otras obligaciones, que exigen un análisis particularizado cuando se trata de aplicar el instituto del caso fortuito. No tratamos en el presente sobre las obligaciones en moneda extranjera, que presentan sus especiales problemas, sea derivados de la aplicación de la teoría de la imprevisión (artículo 1091 CCC) o del control de cambios que restringen el acceso a dicha moneda y que pueden, salvo pacto en contrario, resolverse en el pago en el equivalente en moneda de curso legal conforme al artículo 765 CCC.
Disposiciones del Código Civil y Comercial
En primer lugar, resulta relevante analizar las disposiciones existentes en el Código Civil y Comercial de la Nación (el “CCC”) en la materia. Allí se prevé la figura de la “imposibilidad de cumplimiento” en el Capítulo 5 del Título I del Libro Tercero titulado “Otros Modos de Extinción” de las obligaciones. En este sentido, el artículo 955 CCC dispone que la imposibilidad de cumplimiento por causa de fuerza mayor extingue las obligaciones, sin responsabilidad para el deudor, solo si esa imposibilidad resulta “sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva”. Respecto de estas condiciones, la doctrina ha entendido que la imposibilidad:
(a) resulta objetiva únicamente cuando se trata de un obstáculo inherente a la propia identidad intrínseca del objeto de la prestación; mientras que es meramente subjetiva cuando atañe a condiciones personales o patrimoniales propias del deudor, que no están ligadas a la prestación;
(b) resulta absoluta cuando no puede ser superada por las fuerzas humanas, mientras que es meramente relativa cuando no es posible para el deudor en concreto; aclarándose expresamente que la dificultad o la mayor onerosidad como obstáculo para el deudor para cumplir con su prestación no pueden erigirse como un supuesto de imposibilidad ; y
(c) resulta definitiva cuando la prestación ya no es susceptible de ser cumplida ulteriormente, de forma irreversible
Asimismo, la doctrina nacional ha entendido expresamente que, en las obligaciones genéricas (tales como las obligaciones de dar sumas de dinero), el género nunca perece, por lo que siempre será posible realizar el pago con otros objetos de la misma especie y calidad, y, en consecuencia, no existirá propiamente una imposibilidad de cumplimiento de la prestación.
Esta interpretación se apoya en el antiguo principio del derecho romano “genus numquam perit”, conforme el cual las obligaciones de dar bienes correspondientes a un género determinado (entendido como un universo de bienes sustancialmente idénticos entre sí, en los cuales la prestación puede ser cumplida con la entrega de cualquiera de ellos) siempre serán susceptibles de cumplimiento por el deudor, ya que el género es por propia definición inagotable. En este sentido, se ha afirmado que existe una incompatibilidad entre las obligaciones de género y la noción de caso fortuito o fuerza mayor, toda vez que no hay caso fortuito (ni fuerza mayor) si el cumplimiento es legal y materialmente factible.
Cabe destacar que ya el Código Civil Argentino de Vélez Sarsfield (vigente hasta la sanción del CCC) preveía expresamente en su artículo 616 que las obligaciones de dar sumas de dinero se encontraban regidas por las reglas de las obligaciones de género y que, en las obligaciones de género, antes de la individualización de la cosa, no podía el deudor eximirse del cumplimiento por fuerza mayor; principio que no ha sido modificado tras la entrada en vigencia del CCC, pese a que ese dispositivo no fue expresamente incorporado a la nueva legislación.
Doctrina y jurisprudencia extranjeras
La doctrina extranjera ha sostenido que las obligaciones pecuniarias representarían la muestra más cabal y literal del principio “genus numquam perit” e, incluso, que aun cuando las obligaciones dinerarias no fueran asimilables a las obligaciones de género (en base a ciertos argumentos sobre los que no corresponde explayarse en el presente), resulta inconcebible que el deudor de una suma de dinero pudiera invocar la imposibilidad de realizar el pago para liberarse, por la propia función de pago que tiene el dinero. Este principio de derecho privado es común a la doctrina de los más diversos países de raíz romanista.
Ello, claro está, es la regla general, y deja a salvo el supuesto marginal de un deudor que haga sus mejores esfuerzos para efectuar un pago pero se encuentre, sin su culpa y de modo ajeno su control, desprovisto del uso de un medio de pago electrónico por la caída temporaria y circunstancial del sistema de pagos o de la conexión a internet que le permite disparar el pago online o efectuar la transferencia de fondos correspondiente, en cuyo caso el retardo en el cumplimiento sería temporario y circunscrito.
La jurisprudencia extranjera también se ha pronunciado en el sentido indicado por la doctrina, sosteniendo que: “En el presente supuesto nos encontramos en presencia de una obligación o deuda pecuniaria o dineraria que son aquellas que tienen por objeto el pago de una suma de dinero (el precio de la compraventa). La doctrina otorga a las deudas pecuniarias una fisonomía jurídica especial, que las distingue del resto de las obligaciones genéricas, a las que anuda una serie de características, entre las que destaca por su relevancia en el objeto del debate, la “perpetuatio obligationis” en el sistema de riesgos. Consecuencia de ello es que: (i) niegue la imposibilidad del cumplimiento, admitiendo todo lo más el incumplimiento temporal o retraso, así como que (ii) la falta de cumplimiento de la prestación dineraria conlleva la condena al pago del dinero. No se les puede aplicar a ellas la imposibilidad sobrevenida de la prestación por tratarse de una obligación genérica al existir siempre el dinero como tal. Se trata de la obligación genérica por excelencia, pues el género nunca perece y, de ahí, que la imposibilidad sobrevenida no extinga aquella”.
Finalmente, y tomando como disparador la referencia de la sentencia precitada con respecto a la posibilidad de incumplimiento temporal o retraso, cabe recordar que esta cuestión está expresamente reglada en nuestro derecho en el artículo 956 CCC, conforme el cual la imposibilidad temporaria de incumplimiento únicamente tiene efecto extintivo cuando el plazo es esencial, o cuando su duración frustra el interés del acreedor de modo irreversible. En este sentido, es razonable concluir que el acreedor no verá frustrado su interés de recibir la prestación dineraria por el mero paso del tiempo, por lo que una imposibilidad transitoria no alcanza para liberar al deudor y extinguir la obligación.
Conclusión
En resumen, tanto la doctrina nacional y extranjera como la jurisprudencia de otros países de tradición romanista son consistentes en concluir que, en el caso de las obligaciones de pago de dinero (como sería el pago del capital prestado en un mutuo o de sus intereses, o la amortización de capital o el servicio de intereses bajo obligaciones negociables u otros valores negociables), el deudor no puede alegar exitosamente la existencia de fuerza mayor o caso fortuito a efectos de liberarse de su responsabilidad de cumplir con la prestación comprometida, sin perjuicio de que pueda acudir a los remedios que el ordenamiento jurídico le da para reestructurar dichas obligaciones de modo de que sean sustentables en el tiempo de acuerdo a las posibilidades reales de pago del deudor.
Conforme al CCC, en el contrato de mutuo se entregan al mutuario cosas fungibles y éste se obliga a devolver igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad (art. 1525), aplicándose sus disposiciones al mutuo en dinero u otro tipo de cosas fungibles (art. 1527). El mutuo se rige en forma supletoria por las disposiciones relativas a las obligaciones de dar sumas de dinero o de género, según sea el caso (art. 1532). Similares disposiciones se aplican al contrato de préstamo bancario (art. 1408).
Decimos salvo pacto en contrario, porque entendemos que este dispositivo no es de orden público. Ya la gran mayoría de los tribunales y la doctrina consideran que no se trata de una disposición de orden público. Véase SERRANO REDONNET, DIEGO M. - LEPIANE, PABLO MARTÍN, “Las obligaciones en moneda extranjera ante el Código Civil y Comercial”, en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, N° 275, noviembre/diciembre 2015, págs. 1736-1745.
Artículo 955. Definición. La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación, producida por caso fortuito o fuerza mayor, extingue la obligación, sin responsabilidad. Si la imposibilidad sobreviene debido a causas imputables al deudor, la obligación modifica su objeto y se convierte en la de pagar una indemnización de los daños causados.
CARAMELO, Gustavo - PICASSO, Sebastián - HERRERA, Marisa, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado – Tomo III”, 1a ed., Buenos Aires, Infojus, 2015, pág. 331.
CARAMELO, Gustavo, y otros, Op. Cit., pág. 331.
CARAMELO, Gustavo, y otros, Op. Cit., pág. 332.
CARAMELO, Gustavo, y otros, Op. Cit., pág. 330.
LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil – Tomo III”, Buenos Aires, Ed. Perrot, pág. 327.
Artículo 616. Es aplicable a las obligaciones de dar sumas de dinero, lo que se ha dispuesto sobre las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles, sólo determinadas por su especie, y sobre las obligaciones de dar cantidades de cosas no individualizadas. En nota, Vélez Sarsfield comenta que las monedas son “cosas de consumo, en el sentido que su uso verdadero consiste en el gasto que se hace”.
Artículo 604. Antes de la individualización de la cosa no podrá el deudor eximirse del cumplimiento de la obligación por pérdida o deterioro de la cosa, por fuerza mayor o caso fortuito. Una disposición similar contiene el CCC en su artículo 763.
En el CCC, se distinguen en su articulado las obligaciones de género (arts. 762-763) y las obligaciones dar dinero (arts. 765-771).
AZZALINI, Marco, “Genus Numquam Perit? Prestazione e responsabilita debitoria nell’obbligazione di genere”, 2009, disponible en http://paduaresearch.cab.unipd.it/1976/1/TESIDEF.DOC.pdf.
Véase, como ejemplos, dentro del derecho comparado, los siguientes: OSTERLING PARODI, Felipe - CASTILLO FREYRE, Mario, “Las obligaciones de dar bienes inciertos”, disponible enhttp://www.osterlingfirm.com/(derecho peruano); AZZALINI, Marco, “Impossibilita' edinesigibilita' nel debito di genere”, Ed. Giuffré, 2011, passim (derecho italiano); MINUSSI, Daniele, “Resoluzione del contratto di mutuo”, 06/07/2010, disponible en https://www.e-glossa.it/wiki/risoluzione_del_contratto_di_mutuo.aspx (derecho italiano); DRAY, JOAN,”La forcemajeure et l´obligation de payer”, 20/11/2014, disponible enhttps://www.legavox.fr/blog/maitre-joan-dray/force-majeure-obligation-payer-16350.htm (derecho francés); BALLUGERA GÓMEZ, Carlos, “La fuerza mayor y las deudas de dinero”, 10/10/2017, disponible en https://enlacancha.eu/2017/10/10/la-fuerza-mayor-y-las-deudas-de-dinero/ (derecho español);y DE LA MAZA, Iñigo - VIDAL, Álvaro, “Algunas ideas para la discusión del caso fortuito”, 11/04/2020, disponible en https://idealex.press/opinion/columnas/algunas-ideas-para-la-discusion-del-caso-fortuito (derecho chileno)
DALLA MASSARA, TOMASSO, “Qualcunopuó non pagare? Dubbi in tempo di pandemia”, 25/04/2020, disponible en https://www.roedl.it/it/attualita/coronavirus-aggiornamenti-legali-fiscali/emergenza-ritardo-pagamenti/emergenza-ritardo-pagamenti.
Tribunal Supremo Español, Sala Civil, 19/05/2015, Resolución 266/2015, Causa STS 2344/2015. Véase el comentario de BALLUGERA GÓMEZ, CARLOS, “Sobre si cabe o no que se extinga por fuerza mayor la obligación de pago de una suma de dinero”, 11/07/2015, disponible en https://www.notariosyregistradores.com/web/sc/sobre-si-la-fuerza-mayor-extingue-la-obligacion-pecuniaria.
Artículo 956. Imposibilidad temporaria La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y temporaria de la prestación tiene efecto extintivo cuando el plazo es esencial, o cuando su duración frustra el interés del acreedor de modo irreversible.
Véase SERRANO REDONNET, DIEGO M., Reestructuración de deuda financiera, LL 2007-D-753; y BRUNO, EUGENIO A., “Emerging market corporate debt lessons from the 2002 to 2006 Argentine restructuring process” y “Restructuring corporate debt”, en “Global Financial Crisis – Navigating and Understanding the Legal and Regulatory Aspects”, 2009, págs. 377-382 y págs. 321-334. La pandemia ha provocado, en muchos países, la necesidad de adecuar sus regímenes de insolvencia o ha motivado la propuesta académica de una moratoria temporaria de deudas corporativas. Véase, porejemplo, GURREA-MARTÍNEZ, AURELIO, Ibero-American Institute for Law and Finance,Working Paper 2/2020, “Insolvency Law in Times of COVID-19”, 30/03/2020, disponibleenhttps://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3562685; EIDENMÜLLER, HORST - ENRIQUES, LUCA - VAN ZWIETEN, KRISTIN, “COVID-19: A Global Moratorium for Corporate Bonds?”, Oxford Business Law Blog, 23/03/2020, disponibleenhttps://www.law.ox.ac.uk/business-lawblog/blog/2020/03/covid-19-global-moratorium-corporate-bonds; y, para la deudasoberana, GULATI, MITU, “Born Out of Necessity: A Debt Standstill for COVID-19”,publicadoenHarvard Law School Forum for Corporate Governance, 13/05/2020, disponibleenhttps://corpgov.law.harvard.edu/2020/05/13/born-out-of-necessity-a-debt-standstill-for-covid-19/; WEIDERMAIER, MARK, “Further Thoughts on Necessity as a Reason to Defer Government Debt Obligations”, publicadoenCredit Slips – A Discussion on Credit, Finance and Bankruptcy, 23/04/2020, disponibleenhttps://www.creditslips.org/creditslips/2020/04/further-thoughts-on-necessity-as-a-reason-to-defer-sovereign-debt-obligations.html.
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