por: María Clara Rodríguez Llanos (1)
El pasado 3 de enero el mundo antitrust se encontró con una muy buena noticia en el Boletín Oficial: mediante la Disposición N° 156/2024, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) flexibilizó las condiciones para acceder al procedimiento sumario (“PROSUM”). Se trata de un viraje más que bienvenido ya que eficientiza el trabajo de la CNDC y elimina escollos innecesarios para lograr la rápida aprobación de operaciones que, en rigor, tienen baja probabilidad de afectar la competencia de los mercados involucrados. En definitiva, esta flexibilización reduce costos, favorece la inversión y permite que la CNDC se enfoque en operaciones que verdaderamente merecen su especial atención.
Veamos cómo lo logra.
Actualmente, una operación de concentración económica sujeta a notificación ante la CNDC puede tramitar bajo alguno de los siguientes procedimientos: (i) un trámite abreviado, denominado procedimiento sumario o PROSUM; o (ii) un procedimiento de tramitación ordinaria. Este tratamiento diferenciado se origina en el artículo 10 de la Ley N° 27.442 de Defensa de la Competencia, que ordena al nunca creado Tribunal de Defensa de la Competencia establecer “un procedimiento sumario para las concentraciones económicas que (…) pudieren tener menor probabilidad de estar alcanzadas por la prohibición del artículo 8° de la presente ley”.
La idea detrás de esta norma es que las operaciones sencillas sean analizadas con menor rigor y más rápidamente, de forma tal que los esfuerzos de la Autoridad se centren en aquellas otras operaciones que sí pueden suscitar preocupación desde el punto de vista de defensa de la competencia.
Fue así que mediante la Resolución N° 905/2023 de la ex Secretaría de Comercio (en su carácter de eterna autoridad de aplicación “transitoria” de la Ley de Defensa de la Competencia) se estableció el Reglamento para la Notificación de Operaciones de Concentración Económica, en el que se delinearon las características del PROSUM y del procedimiento ordinario. Luego, con la Disposición N° 62/2023 de la CNDC, se especificaron en qué circunstancias una operación iría por PROSUM y cuándo debería tramitar bajo la lupa más gruesa de la CNDC, reservada para el procedimiento ordinario.
Así, se dispuso que tramitarían bajo el PROSUM aquellas operaciones que se encuadren en alguno de los siguientes escenarios:
a) Concentraciones de conglomerado.
b) Las operaciones que implican un cambio de control conjunto a control exclusivo, siempre que sea uno de los controlantes preexistentes al perfeccionamiento de la transacción notificada el que adquiera el control exclusivo.
c) Las concentraciones horizontales, si la participación de mercado conjunta de las empresas afectadas en cada uno de los mercados relevantes es inferior al 20%.
d) Las concentraciones horizontales, si la participación de mercado conjunta de las empresas afectadas en cada uno de los mercados relevantes es inferior al 35% y el aumento del Índice de Herfindahl-Hirschmann (2) (IHH) es menor a 150 puntos.
e) Las concentraciones verticales, si las participaciones individuales del adquirente y la empresa objeto de la operación en cada mercado verticalmente vinculado resultan inferiores al 30%.
Ahora bien, el universo de causales por las que una operación podía quedar fuera del PROSUM -pese a reunir una o más de las condiciones indicadas arriba- era muy amplio y discrecional. Sin ir más lejos, una de estas causales era “Cuando la CNDC considere que se requiere más información para analizar apropiadamente los efectos de la operación sobre la competencia”.
Así las cosas, la reciente Disposición N° 156/2024 trajo consigo cambios muy positivos:
Por un lado, flexibilizó una de las causales de inclusión: ahora podrán tramitar bajo el fast track aquellas concentraciones horizontales que impliquen una participación conjunta inferior al 50% (en vez del 35%), siempre que el aumento del IHH sea menor a 150 puntos. Este cambio guarda mucho sentido, ya que la CNDC tiene dicho que cuando una empresa “tiene una cuota menor al 40% del mercado relevante, resulta poco probable que la misma pueda tener posición dominante, aún cuando sea la empresa con mayor participación en el mismo”(3). Con ese criterio, había pocas chances de que una operación que implique una participación conjunta del 35% y un aumento insustancial del índice de concentración afecte el mercado. Por el otro, se eliminaron criterios de exclusión que realmente no tenían mayor asidero. En efecto, dejaron de considerarse causales de exclusión del PROSUM a las siguientes: i) la creación de una joint venture por parte de empresas que permanecen independientes; ii) la toma de control realizada por una empresa que tenga a su vez una participación mayor al 5% en empresa/s competidora/s; y iii) el cambio de control conjunto a exclusivo, cuando: a) la empresa que pasa a tomar control exclusivo es a su vez competidora directa del objeto de la operación y la participación de mercado conjunta de ambas es sustancialmente alta, o b) la previa adquisición de control conjunto no hubiera sido analizada antes por la autoridad.
También se admitió que operaciones que requieren la venia de otros entes reguladores pasen por PROSUM, salvo que éstos se opongan a la operación.
Estos cambios dan un muy buen mensaje. Se nota que -tras un año de experiencia- la CNDC ha advertido que esos casos no representan un verdadero riesgo y que, por el contrario, su exclusión ponía obstáculos a la concreción de operaciones que favorecen la inversión en el país (como es el caso de muchísimas joint ventures).
¿Podemos pedir un poco más? Sería bueno que se elimine la causal residual que pone en duda la forma de tramitación de cualquier operación: “Cuando la CNDC considere que se requiere más información”. Urge la supresión de esta causal que quita seguridad jurídica y admite la posibilidad de un tratamiento discrecional por parte de la Autoridad.
Esperemos que sea la próxima buena noticia con la que nos sorprenda el Boletín Oficial.
(1) La autora es Consejera en PAGBAM (Pérez Alati, Grondona, Benites & Arntsen). Abogada (Universidad Torcuato Di Tella, 2012). Magíster en Derecho Internacional de los Negocios y Diploma Legal 360 – Management & Cross-Skills for Legal Professionals (ESADE Business & Law School, Barcelona, España, 2018-2019). Academy fellow (Academy of American and International Law, The Southwestern Institute for International & Comparative Law, 2017).
(2) Herramienta para la medición de la concentración de un mercado, definido como la sumatoria del cuadrado de las participaciones en el mercado. Los valores del IHH pueden oscilar entre 0 (mercado completamente atomizado) y 10.000 (mercado monopólico).
(3) “Guías para el análisis de casos de abuso de posición dominante de tipo exclusorio”, disponibles en https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/guias_abuso_posicion_dominante.pdf
Áreas de práctica
Artículo publicado en:
Newsletter de la Comisión de Competencia Económica de ICC Argentina
