La ley busca dar definiciones necesarias, aunque algunos puntos entran en conflicto con conceptos generales de la legislación laboral.
Las medidas de aislamiento generaron un exponencial incremento del teletrabajo –o home office -, que pasó así a tomar el centro de la escena.
No existe al presente una regulación legal que trate de modo integral lo vinculado al teletrabajo, existiendo por el contrario diversas disposiciones que abordan aisladamente algunas cuestiones relacionadas con dicha problemática.
Con el fin de cubrir el referido vacío legal, la Comisión de Legislación del Trabajo de la Cámara de Diputados consensuó los puntos principales de diversos proyectos de ley existentes sobre el tema, emitiendo un proyecto de ley sobre teletrabajo (el Proyecto) que fue finalmente aprobado por la cámara baja. El Proyecto pasa a ser tratado por el Senado y en caso de ser aprobado, será la primera ley de la historia sobre teletrabajo.
Establece que el teletrabajo es la prestación de servicios “efectuada total o parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja, o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador”. En atención a la amplitud de la disposición, que potencialmente podría determinar que el empleado pueda prestar servicios desde otro país, con el riesgo de que reclame la aplicación de la ley del lugar de prestación de tareas -distinta de la nacional- y que la ART contratada se rehúse a afrontar un eventual accidente laboral, es recomendable que se delimite con precisión el ámbito físico en que los empleados desarrollarán su actividad.
Reconoce a los teletrabajadores los mismos derechos y obligaciones que los empleados presenciales, estableciendo que su remuneración no puede ser inferior a la de estos últimos.
Dispone que las plataformas y/o software a los fines del teletrabajo no deberán conectarse fuera de la jornada laboral establecida. Dicha disposición ha sido objeto de crítica toda vez que desconoce el derecho del empleado de hacer horas extras.
Acuerda asimismo el denominado derecho a la desconexión digital, lo que significa que el teletrabajador tendrá derecho a no ser contactado y a desconectarse de los dispositivos digitales y tecnológicos fuera de su jornada laboral y durante los períodos de licencias. Dispone que el empleador no podrá exigir a los teletrabajadores la realización de tareas, ni remitirle comunicaciones, por ningún medio, fuera de la jornada laboral. La prohibición al empleador de remitir comunicaciones al empleado fuera de la jornada pactada resulta excesiva, dado que obliga al empleador a organizar su tarea en el mismo horario que la del empleado.
Reconoce a quienes se encuentren a cargo del cuidado de personas menores de 13 años, personas con discapacidad o adultos mayores que convivan con el empleado y que requieran asistencia específica, el establecimiento de horarios compatibles con las tareas de cuidado a su cargo y/o a interrumpir la jornada.
Determina que el traslado de quien trabaja en una posición presencial a la modalidad de teletrabajo debe ser voluntario y prestado por escrito.
Uno de los aspectos que mayores controversias ha generado es el denominado derecho a la reversibilidad, que significa que el consentimiento prestado por el empleado que trabaja en una posición presencial para pasar a modalidad de teletrabajo, puede ser revocado por el empleado en cualquier momento de la relación, en cuyo caso el empleador deberá otorgarle tareas en el establecimiento en el cual las hubiera prestado anteriormente, o en su defecto en el más cercano al domicilio del dependiente. El propio Proyecto señala que la negativa del empleador dará derecho al empleado a considerarse en situación de despido o a accionar para el restablecimiento de las condiciones oportunamente modificadas.
La principal crítica que se realiza a tal facultad acordada al empleado -que le permite dejar sin efecto su consentimiento para realizar tareas de modo remoto- es que afecta las prerrogativas de organización y dirección otorgadas a los empleadores por la Ley de Contrato de Trabajo (LCT).
En efecto, si bien la norma deja a salvo los casos en que “por motivos fundados resulte imposible la satisfacción de tal deber”, lo cierto es que el ejercicio de tal derecho por parte del empleado, aún cuando no resulte “imposible” de cumplir por el empleador, claramente no le permitiría a este organizar económica y técnicamente a la empresa según le reconoce la LCT, además de exponerlo a mayores gastos.
Cabe consignar que la reversibilidad sólo puede operar en los supuestos en que la relación laboral se hubiese iniciado como presencial. Por el contrario, de tratarse de una relación laboral que se inició bajo la modalidad de teletrabajo, no existiría situación alguna que admitiera su reversión.
El empleador deberá proporcionar el equipamiento –hardware y software–, las herramientas de trabajo y el soporte necesario para el desempeño de las tareas, y asumir los costos de instalación, mantenimiento y reparación de las mismas, o la compensación por la utilización de herramientas propias de la persona que trabaja.
En atención a las recurrentes controversias respecto de la naturaleza de ciertos elementos proporcionados por el empleador al empleado a los fines del cumplimiento de sus tareas -teléfono celular y computadora personal a cuyo respecto suele invocarse que tienen calidad remuneratoria-, celebramos que el legislador las haya calificado como “herramientas de trabajo” en reconocimiento de su verdadera naturaleza, despejando toda duda sobre el particular.
La persona que trabaja bajo la modalidad del teletrabajo tendrá derecho a la compensación por los mayores gastos en conectividad y/o consumo de servicios que deba afrontar.
Dice el Proyecto que cuando se trate de prestaciones transnacionales de teletrabajo, se aplicará al contrato de trabajo respectivo la ley del lugar de ejecución de las tareas o la ley del domicilio del empleador, según sea más favorable para la persona que trabaja.
Algunas voces criticaron la urgencia del tratamiento del Proyecto, considerando que contempla su entrada en vigencia luego de 90 días de la finalización de la cuarentena.
Como conclusión, a la vez que viene a dar tratamiento legal integral a una temática que lo venía demandando, el Proyecto contiene algunas disposiciones específicas que se apartan de los preceptos generales de la legislación laboral que merecieron las observaciones que consignamos.
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Columna publicada por Perfil.com
