Por LUCILA GUERRERO
Así como hace unos años la administración Macri promulgó normas que prometieron la “revolución de los aviones”, el Presidente Javier Milei - a través del dictado del Decreto de Necesidad y Urgencia 70/2023 (el “DNU”) - augura el despegue de la actividad con destino final a una política de “cielos abiertos”.
Resulta incierto al momento de este artículo, si el popularmente llamado Mega Decreto cumplirá con el cometido, sea porque el DNU puede ser anulado por la Comisión Bicameral de Trámite Legislativo en el corto plazo, o por algún tribunal, o porque las normas propuestas no resultan suficientes para esta ambiciosa tarea.
Sin perjuicio de ello, ciertamente las modificaciones al Código Aeronáutico (el “CA”) o las derogaciones a algunas normas son cambios importantes en materia aeronáutica, para los actuales o futuros operadores aéreos, que tendrán el “libre acceso recíproco de circulación y operación de aeronaves de aviación general y comercial” (nuevo artículo 18 del CA).
Adelanto que este artículo no busca detallar todas las modificaciones que introduce el DNU, sino destacar algunas que considero de especial interés por el impacto que pueden tener a nivel local:
Eliminación de tenencias accionarias mínimas y deber de notificación de transferencia de acciones: en su redacción anterior, el CA en su artículo 99 tenía ciertos requisitos para constituir una sociedad que se dedique al transporte aéreo en nuestro país. Entre ellos se encontraba el deber de tener el domicilio en el país (inciso 1), mantener el control y la dirección de la empresa en manos de personas con domicilio real en la República (inciso 2), y en el caso de sociedades de personas, la mitad más uno debía ser argentina y tener domicilio real en el país, sumado al control mayoritario del capital social (inciso 3); en el caso de sociedades por capitales (respetando terminología original del CA), la mayoría de las acciones (las cuales deben ser nominales), a la cual corresponda la mayoría de votos computables, debía pertenecer a argentinos con domicilio real en el país (inciso 4) y, por último, el presidente del directorio o consejo de administración, los gerentes y por lo menos dos tercios de los directores o administradores debían ser argentinos (inciso 5).
Respecto de las sociedades por capitales, el CA requería la notificación a la autoridad aeronáutica, esto es la Administración Nacional de Aviación Civil (la “ANAC”), de la transferencia de acciones las cuales sólo podrán efectuarse con autorización del directorio. Dicho directorio debía realizar esta comunicación a la ANAC (destaco que no es un pedido de autorización previa) en un plazo de 8 días hábiles de producida la transferencia.
Lo novedoso del DNU es que, en primer lugar, elimina el requerimiento de tenencia mínima accionaria, lo que conlleva a la falta de obligación de notificar las transferencias a la ANAC, y en segundo lugar modifica el requisito de contar con un domicilio “real” en el país, sino que se exige únicamente contar con un domicilio legal en la Argentina.
En virtud de este cambio, el Poder Ejecutivo no restringiría la constitución de aerolíneas locales que cuenten con accionistas extranjeros. Previo a este cambio, para que un inversor extranjero pudiera tener participación accionaria en una aerolínea local, debía constituir una sociedad argentina para que ésta fuera accionista de la transportista.
Por lo que la redacción actual simplificaría la cuestión, adicionando como bonus que ya no sería necesaria la comunicación a la ANAC.
Asimismo, el DNU ya no exigiría que quiénes componen la dirección y control de la aerolínea posean un domicilio real en territorio argentino, sino que bastaría en principio con constituir un domicilio legal.
Celebración de acuerdos sin conformidad previa de la ANAC: bajo el régimen anterior, aquellas aerolíneas que deseen celebrar acuerdos de compartición de códigos o que impliquen arreglos de "pool", conexión, consolidación o fusión de servicios o negocios, debían someter dichos contratos indefectiblemente a la aprobación previa de la ANAC. Si la ANAC no cuestionaba los acuerdos dentro de los noventa días de su presentación ante la autoridad, los mismos se consideraban aprobados (art. 110 CA y Decreto 14101/1998)
El DNU innova también en esta cuestión al proponer una redacción que ya no requeriría la aprobación previa de la ANAC y refiere expresamente que “Los acuerdos empresarios de impacto operativo que impliquen compartir códigos de comercialización, conexión, consolidación o fusión de servicios o negocios, estarán regidos por la Ley de Defensa de la Competencia.”
Queda entonces por ver cómo se implementarán a nivel práctico estos acuerdos, ya que al no requerir la conformidad previa de la autoridad aeronáutica, ya no pesa sobre los transportistas el deber de presentarlos a la ANAC para su aprobación y mucho menos se espera que vayan a ser publicados en el Boletín Oficial (al no haber resolución aprobatoria). Más aún, ¿bastará con celebrar los acuerdos y comunicar los mismos a la ANAC en ocasión del pedido de programaciones horarias? Bajo la práctica actual, por ejemplo, un código compartido sólo se podía implementar mediante la comunicación a Aeropuertos Argentina 2000 S.A. y la ANAC, en ocasión de solicitar la aprobación de programaciones horarias o de actualizar la información de las mismas.
Habrá que ver también cómo se interpreta esta parte del DNU a la luz del art. 2, Decreto 1401/1998 que quedó en vigencia y que aún refiere a la aprobación de acuerdos de código compartido.
En efecto, dicho artículo prevé “que para poder aprobarse las propuestas de operación en código compartido o explotación conjunta en los términos del Artículo 110 de la Ley N° 17.285 (Código Aeronáutico), los explotadores deberán ser titulares de las autorizaciones o concesiones que les permitan realizar el servicio aéreo de que se trate.”
Nuevo procedimiento para obtener autorizaciones para operar servicios de transporte: aquí también el DNU busca modernizar el trámite para poder operar en el transporte aerocomercial.
Así, bajo la nueva redacción del CA, los transportistas aéreos no deberán pasar por el proceso engorroso que implicaba la audiencia pública (cuyo régimen previsto por la Resolución 485-E-2016 del Ministerio de Transporte aún continúa vigente), ni se otorgarán “concesiones”.
Por el contrario, “el procedimiento para la tramitación de las autorizaciones será fijado por la autoridad competente de manera eficaz y digitalmente y deberá prever la posibilidad de prórroga de los plazos de estas autorizaciones.” (2do párrafo del nuevo art. 102).
También resulta llamativo que para las aerolíneas locales se prevea que “la aprobación de los itinerarios, frecuencias, capacidad del sistema y horarios correspondientes a los servicios de transporte aéreo regular interno e internacional en todos los casos, serán sometidos a la autorización previa del poder ejecutivo nacional”.
A la fecha el sistema actual dispuesto por la Resolución 180/2019 (que no fue derogada por el DNU) supone que el concesionario Aeropuertos Argentina 2000 S.A. confirme factibilidad de la operación para que la ANAC luego apruebe la propuesta de programación horaria, todo ello vía correo electrónico. Por lo que resta ver cómo se implementará esta autorización previa del poder ejecutivo.
En el caso de las aerolíneas extranjeras, se mantendría el proceso habitual de la Resolución 180/2019.
Otros aspectos destacables del DNU: Bajo la nueva redacción, se introducirían cambios que impactarán de distinta manera.
Eliminación de bandas tarifarias: En el 2do párrafo del nuevo artículo 109 del CA se elimina el régimen de bandas tarifarias reinstalado a través del Decreto 879/2021 (aunque advierto que dicha norma aún no fue derogada expresamente).
Bajo la nueva redacción las tarifas serán libremente dispuestas por las empresas y sin ninguna restricción. Sí se requiere la registración de las mismas ante la ANAC “al solo efecto de dar a conocer los términos, condiciones, penalidades y restricciones de cada una de ellas. Se entenderá por tarifa la contraprestación que recibe el transportador a cambio de servicio de transporte. Se excluye de dicho término, todo impuesto, tasa y/o penalidad que deba abonar el pasajero.”
Dictado de un nuevo reglamento para la protección de los derechos del pasajero: A la fecha en materia de reclamos de los consumidores aéreos, resulta de aplicación obligatoria (i) el Convenio para la Unificación de Ciertas Reglas para el Transporte Aéreo Internacional de Montreal de 1999, (ii) nuestro CA y la (iii) Resolución 1532/1998 del ex Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos que aprueba las Condiciones General del Contrato de Transporte Aéreo. Y aplica supletoriamente la Ley de Defensa del Consumidor No. 24.240, con sus reformas, y el Código Civil y Comercial de la Nación.
Ahora el DNU busca ampliar la normativa aeronáutica y - mediante la incorporación del artículo 130 Bis- encomienda a la ANAC el dictado de “un reglamento relativo a la protección de los derechos del pasajero.” Esta instrucción se da en el marco de “la integridad y autonomía establecidas para la navegación y comercio aéreo y la propia operatoria comercial de la industria en el orden interno e internacional”.
Por lo que la expectativa de actualizar la -siempre vigente- Resolución 1532/1998 es muy alta y resulta deseable que se aproveche esta oportunidad para corregir ciertas prácticas abusivas que hoy día afectan el normal desarrollo de la actividad.
Nueva metodología para el cálculo de multas y posibilidad de pago voluntario con reducción del monto de sanción: asimismo, el DNU innova en el cálculo de las multas que se puedan imponer a las aerolíneas con motivo de las infracciones aeronáuticas, mediante la sustitución del art. 208 del CA.
Bajo el régimen anterior (que resulta tanto del CA en su redacción previa como de su reglamentación por el Decreto 326/1982), la ANAC puede imponer al transportista una multa que va desde dos (2) hasta cien (100) veces el valor de la tarifa máxima vigente para pasajeros, que correspondiese al mayor trayecto establecido en el instrumento que hubiera conferido la concesión, autorización o permiso de servicio (Reglamentación art. 208 inciso 2. a) - numeral 24).
Bajo la nueva redacción, se prevé que las multas serán “Para las infracciones en el transporte aéreo comercial de 10 hasta la suma de hasta TRESCIENTOS (300) ARGENTINOS ORO, apreciando la gravedad de la acción cometida y antecedentes del infractor.” El Banco Central de la República Argentina publica la Cotización del argentino oro en su link https://www.bcra.gob.ar/PublicacionesEstadisticas/Cotizacion_argentino_oro.asp .
Como el Decreto 36/1982 no fue derogado, tendrá un rol preponderante la reglamentación general que se dicte sobre este punto para resolver la convivencia de ambas graduaciones.
Asimismo, el DNU al modificar el artículo 208 del CA, la ANAC podrá prever - por vía reglamentaria - un sistema de pago anticipado o voluntario, de carácter general, por el cual el infractor acceda a una disminución de hasta el 50% que resulte aplicable. Ello en forma similar a lo que sucede con las multas que impone la Dirección Nacional de Migraciones (la “DNM”) a las aerolíneas que incumplen con la Ley Nacional de Migraciones No. 25.871, toda vez que la DNM ya prevé un sistema de pago reducido a quiénes accedan al pago voluntario (Resolución 259-E/2016 del Ministerio del Interior, Obras Públicas y Vivienda).
Transporte como servicio esencial y servicios conexos como de importancia trascendental: el DNU - en línea con la protección de los consumidores aéreos y el desarrollo de la actividad aeronáutica - declara como servicio esencial a la aeronáutica comercial, junto al control de tráfico aéreo y los servicios migratorios (nuevo artículo 24 de la Ley 25.877, incisos d) y e)).
Asimismo, declara como actividad de importancia trascendental a los servicios de reparación de aeronaves y todos los servicios aeroportuarios (segunda parte del nuevo artículo 24, inciso f).
Ello implica que en caso de conflictos colectivos que pudieran afectar la prestación de estos servicios, no se podrá tener una cobertura menor al 75% (servicios esenciales) o al 50% (actividad de importancia trascendental).
Situación Aerolíneas Argentinas: Por último, y no por ello menos importante, están las modificaciones y/o derogaciones que buscarían desactivar ciertos privilegios reconocidos a Aerolíneas Argentinas S.A. Así se deroga la Ley No. 19.030, el Decreto Ley 12.507/56 y el Decreto No. 1654/2002.
La primera norma otorgaba ventajas competitivas a la aerolínea “de bandera” (artículos 15, 16 y 17), la segunda fijaba la política nacional aeronáutica y el decreto declaraba el estado de emergencia del transporte aerocomercial que desarrollan los operadores locales en la Argentina.
Vale mencionar que al derogar el Decreto 1654/02, se eliminaría la posibilidad que tienen las aerolíneas locales de contratar seguros en el exterior, que era una de las pocas excepciones a la prohibición general de asegurar riesgos ubicados en territorio argentino incluida en la Ley 12.988. En efecto, esta vieja norma prohíbe asegurar en el extranjero a personas, bienes o cualquier interés asegurable de jurisdicción nacional y prevé que en caso de infracción ésta será reprimida con una pena impuesta al asegurado e intermediario por el Poder Ejecutivo, de hasta veinticinco veces el importe de la prima.
Dada la relevancia de los riesgos a ser cubiertos, la nueva política de “cielos abiertos” debería reconsiderar este punto para mantener dicha excepción vigente y poder colocar el riesgo con compañías aseguradoras extranjeras que pueden garantizar la cobertura ante algún siniestro.
Finalmente, también menciono las modificaciones introducidas a: (i) la Ley No. 26.416 (sustituye art. 4 y deroga art. 9) y a (ii) la Ley 26.466 (sustituye art. 5) que permitiría la cesión, parcial o total, del paquete accionario de Aerolíneas Argentinas a sus empleados (eliminando el anterior tope de 10%).
En conclusión, el DNU propone cambios importantes en materia aeronáutica que se traducen en una apuesta muy ambiciosa para hacer crecer la industria. Zanjado el trámite legislativo aplicable y/o control judicial de constitucionalidad, se podrá comprobar el despegue de estas medidas. Desde luego, celebro varias de ellas y miro atenta el devenir de la actividad, con la expectativa de que esta política de cielos abiertos permita la transformación de la industria aeronáutica local.
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